许霆案减轻处罚的思考

许霆案减轻处罚的思考
作者：张明楷[1]
关键词：许霆案金融机构可能性
许霆案被炒得沸沸扬扬，有多种多样的原因。

其中一个重要原因是，社会舆论认为，对许霆判处无期徒刑实属畸重。

案件发回重审后，法院对许霆减轻处罚，判处5年徒刑，二审法院维持了原判。

但这一判决也遭到了两个方面的批评：有人依然认为法院对许霆量刑过重，有人则认为法院对许霆量刑过轻。

可以认为，起初对许霆判处无期徒刑，是因为不明确减轻处罚的根据，也缺乏减轻处罚的意识；后来对许霆判处5年徒刑，则是由于没有掌握或者没有说明减轻处罚的方法。

⑴下面就这三个问题略作探讨。

一、减轻处罚的根据
“为什么‘刑罚是正当的根据，也是’何种程度的′刑罚是正当的根据。

”⑵换言之，刑罚的正当化根据，就是量刑的正当化根据。

量刑问题是刑法理论的缩影，旧派的报应刑论与新派的目的刑论的主张各不相同，前者强调刑罚与罪行本身相均衡，后者强调刑罚与犯罪人的危险性格相适应。

大陆法系国家一般采取并合主义，即刑罚的正当性由来于报应的正义性与目的的正当性。

这明显反映在其刑法对量刑基准的规定上。

例如，德国刑法第46条第1项规定：“犯罪人的责任是量刑的基础，且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。

”第2项规定：“法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利和不利的情况。

特别应注意下列事项：犯罪人的犯罪动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反职责的程度，行为方式和犯罪结果，犯罪人的履历、人身和经济情况，及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所作的努力。

”日本刑事诉讼法第248条规定，在决定是否暂缓起诉时，应当考虑“犯罪人的性格、年龄和境遇，犯罪的轻重和情节，以及犯罪后的态度。

”日本刑法理论与审判实践一般认为，这些因素也是量刑时必须考虑的情节。

日本改正刑法草案第48条第1项规定：“刑罚应当根据犯罪的责任量定。

”第2项规定：“适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。

”瑞士、奥地利等国刑法都有类似规定。

不难看出，这些规定一方面要求刑罚与责任相适应（量刑中的责任主义），另一方面要求刑罚有利于预防犯罪（与预防犯罪的必要性相适应）。

这里的“责任”，应是指对客观的法益侵害性（客观的违法性）与主观的非难可能性（有责性）的综合评价。

换言之，这里的“责任”是指罪行，体现的是报应刑论。

而上述规定要求量刑时考虑预防犯罪的效果，则体现的是目的刑论。

所以，量刑是否合适，取决于量刑是否与罪行相当，是否有利于实现预防犯罪的目的。

我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

”这一规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性
[1]教授，男，1959年7月生，湖北仙桃人。

博士生导师。

1982年毕业于原湖北财经学院法律系，同年攻读本校法学硕士学位，1985年留校任教，1989年到日本东京都立大学法学部研修，1995年任日本东京大学法学部客座研究员，1996年任日本东京都立大学法学部客座研究教授，曾任中南政法学院法律系主任。

1998年2月调入清华大学。

兼任中国法学会理事，中国刑法学研究会干事，中国人民大学国际刑法研究所特约研究员，法律出版社特约编审，最高人民检察院研究室顾问，深圳市人民检察院专家咨询委员会委员，北京市西城区人民检察院副检察长，北京市东城区人民检察院咨询监督委员等职。

（再犯罪的可能性大小）相适应。

与罪行的轻重相适应，是报应刑的要求；与犯罪人的人身危险性相适应，是目的刑的要求。

其实质内容，在于坚持以客观行为的法益侵害性与主观意识的有责性相结合的罪行轻重，以及行为主体本身对于社会的潜在威胁和再次犯罪的危险程度，作为量刑的尺度。

其出发点和归宿，都在于最大限度发挥刑罚的积极功能，实现刑罚的正义和预防犯罪的目的。

由于刑罚必须与罪行的轻重相适应，故可以防止为了追求预防目的而出现畸重的刑罚；因为刑罚必须与犯罪人的人身危险性相适应，“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需”，⑶故可以防止为了追求报应而科处不必要的刑罚。

基于上述分析，我们可以明确，量刑时应否减轻处罚，应当在以下几个方面寻找根据：一是客观违法性的大小，二是主观有责性的大小，三是预防必要性的大小。

⑷那么，如何认识许霆案减轻处罚的根据呢？
第一，如前所述，客观违法性，是指行为对刑法规范所保护的法益的侵犯性。

法益的重要性、对法益侵犯的程度（如是既遂还是未遂），是影响违法性的重要因素。

客观违法性是为犯罪的成立奠定基础的条件，如果法益侵害轻微，当然不成立犯罪；如果行为对法益的侵害达到了值得科处刑罚的程度，但又明显轻于法定最低刑所对应的程度，则成为减轻处罚的根据。

一种观点认为，对许霆之所以可以减轻处罚，是因为本案的违法程度较轻，主要表现在许霆并没有非法潜入金融机构盗窃，也不是通过毁坏自动取款机实施盗窃，而是利用自动取款机的故障实施盗窃。

但本文不完全赞成这一观点。

刑法规定盗窃罪，是为了保护公私财产。

在盗窃相同财产的情况下，盗窃方式并不影响违法性的程度。

当然，如果行为方式又侵犯其他法益，则另当别论。

例如，甲在公共汽车上扒窃他人2000元，乙入户盗窃2000元。

虽然二者对财产法益的侵犯相同，但由于乙另侵犯了刑法所保护的住宅安宁，所以，乙的行为因为侵犯两个法益，使其违法性重于甲的行为。

但在这种场合，不是因为乙更为严重地侵犯了他人财产，而是因为乙另侵犯了他人的其他法益。

仅从违法性的角度而言，由于乙的行为同时侵犯了两个法益，所以对其量刑会重于对甲的量刑，但这不是对甲减轻处罚的理由。

许霆利用自动取款机的故障盗窃17万元，与X非法潜入银行盗窃17万元，在对银行财产法益的侵犯这一点上，没有区别，因为侵犯的财产法益相同。

由于潜入银行本身在刑法上并不是一种侵害法益的违法行为，⑸故潜入银行与在自动取款机上盗窃相同数额的现金，在违法性上没有区别。

倘若因为X潜入银行盗窃便比许霆多判1年徒刑，就意味着潜入银行就能被处1年徒刑，这属于违反罪刑法定原则的间接处罚。

另一方面，与通过毁坏自动取款机盗窃银行17万元相比，许霆行为的违法性可谓较轻。

但这不是因为许霆对银行财产法益的侵害较轻，而是因为前者另触犯了故意毁坏财物罪。

所以，在盗窃罪的范围内，许霆行为的法益侵犯性并不轻于其他盗窃银行17万元现金的行为，缺乏减轻处罚的根据。

第二，有责性是指就客观违法事实对行为人的非难可能性。

就成立犯罪而言，要求行为人具有故意、过失、责任能力，违法性认识的可能性以及期待可能性，此外还要求达到责任年龄；只要具备这些要素，就足以认定行为人具有责任。

但是，在量刑时，行为人在何种程度上具备这些要素，则是需要考虑的。

在本文看来，许霆的故意、责任能力与违法性认识的可能性，都不成为问题，不具有减轻处罚的根据，故只能在期待可能性问题上斟酌。

根据责任原理，只有当一个人本来能够以其他方式行动时，他才对他所做的事情承担责任。

当行为人具有责任能力，认识到或可能认识到自己的行为会发生法益侵害结果，并能够
认识到该行为被刑法所禁止时，就能够产生反对动机，不实施该行为。

但是，“即使行为人认识到了犯罪事实，而且意识到行为是违法的，但当行为人不能根据这种判断抑制行为，即不能期待其实施其他行为时，就不能非难该行为，因此不能追究行为人的责任。

这就是期待可能性的问题。

”⑹缺乏合法行为的期待可能性时，行为人就不对其违法事实承担责任。

与此相应，如果在具体情况下，合法行为的期待可能性减少，就表明非难可能性减少，可以成为减轻处罚的根据。

期待可能性的有无与大小，与行为人实施犯罪的动因具有密切关系，而犯罪的动因取决于行为时的具体情况。

刑法对犯罪规定法定刑，旨在使行为人对犯罪产生反对动机。

但是，其一，“在一定的场合，……特别是当行为人内在的根源性的冲动，远远强于对法所预告的苦害的恐怖之念时，反对动机的设定就是没有意义的。

例如，在对生命的紧急避险这样的界限状态中，人的脆弱性与自我保存的本能是显著的。

”⑺在这种场合，应认定行为人没有期待可能性，因而宣告无罪。

其二，当行为人具有实施犯罪的强大动因，而且能够被一般人“理解”或宽恕时，那么，期待可能性就会明显减少，因而成为减轻处罚的根据。

自动取款机的故障，不仅使许霆可以轻易获得不属于自己的金钱，而且其行为难以被银行与一般人发现，这一事实成为许霆实施盗窃行为的强大动因，使其产生反对动机的可能性有所减少。

在此意义上说，许霆的有责性减少，因而可以减轻处罚。

⑻
第三，刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防与一般预防，预防的必要性当然影响量刑。

首先，在量刑上应注重特殊预防，而不能过于重视一般预防。

否则，就必然使犯罪人成为实现一般预防目的的工具，必然造成刑罚与罪行不相适应，从而伤害报应的正义性。

例如，行为人实施了一种具有蔓延危险（他人可能效仿）的犯罪，但罪行程度以及犯罪人的人身危险性都比较轻微，本应判处较轻的刑罚；如果着眼于一般预防的需要，就会对行为人判处过于严厉的刑罚，使其成为一般预防的牺牲品。

当然，在量刑时不应过于重视一般预防，不等于量刑没有一般预防的效果。

刑法所指向的是一般人与一般事件，因而刑罚的制定所重视的是一般预防，量刑以法定刑为依据，当然也就具有一般预防的效果。

另一方面，所谓量刑时不应过于重视一般预防的需要，是指量刑时不能出于一般预防的考虑而使刑罚超出罪行的程度，只能在罪刑相适应的范围内考虑一般预防的需要。

但是，如果预防的必要性小，则可以低于报应刑处罚。

这正是并合主义所要求的。

可以认为，许霆案的特殊预防与一般预防的必要性都比较小，可以成为减轻处罚的根据。

一方面，许霆既是初犯，也是偶犯，更不是累犯，没有任何事实表明其再犯罪的可能性大。

另一方面，许霆利用自动取款机的故障实施盗窃行为，得到了社会一般人的“宽恕”，既使一般预防的必要性减少，也使报应的必要性减少，因而可以减轻处罚。

总之，量刑与减轻处罚，都应在上述违法性与有责性的程度以及预防的必要性大小上寻找根据。

对此，有以下几点值得说明。

第一，被害人的过错，不是减轻处罚的根据。

被害人的过错引起被告人的犯罪行为的，一般是使被告人责任减轻或者特殊预防必要性减少的事由，而不是减轻处罚的根据。

所以，在许霆案中，自动取款机的故障，不是减轻处罚的根据，而是主要说明许霆的期待可能性减少的附随事实情况。

况且，在许霆案中，也难以认为银行存在过错。

第二，对犯罪人有利的社会舆论，不是减轻处罚的根据。

初审法官倘若预料到对许霆判处无期徒刑后会遭到社会舆论的强烈反对，就会想方设法判处较轻的刑罚。

全案事实表明，社会舆论的确影响了对许霆的量刑。

⑼但是，这并不意味着量刑要以社会舆论为根据，并不
意味着有利于犯罪人的社会舆论，是减轻处罚的根据。

在许霆案中，社会舆论认为对许霆判处无期徒刑过重，是因为人们对许霆犯罪动因的“理解”。

换言之，对许霆有利的社会舆论，表明认定许霆的期待可能性减少是正当的、合适的。

另一方面，对许霆有利的社会舆论表明，即使对许霆减轻处罚，也能发挥恢复法秩序的效果，因而一般预防的必要性减少。

所以，社会舆论只是引起法官斟酌被告人是否具有减轻处罚根据的线索。

对此，有两点需要说明：首先，法官必须对社会舆论进行分析。

例如，社会舆论是否建立在对案件真实情况的全面了解的基础之上；社会舆论是否建立在对刑法条文的了解的基础之上；社会舆论是基于何种理由得出结论；如此等等。

无论如何，应当特殊慎重对待网上议论，不可认为网上议论都是民意的真实反映。

其次，法官不可能在量刑前，就量刑问题进行社会舆论调查，所以，法官必须不断地了解社会一般人的价值感与法感情。

在社会变革的时代，法官尤其要注意一般人观念变化的迅速性。

第三，刑法的谦抑性，不是减轻处罚的独立根据。

刑法的谦抑性并不意味着对于任何个案都首先考虑、判断能否按照民法处理，只有当民法的处理不能令人满意时，才适用刑法，也不意味着对任何刑事案件都首先考虑减免刑罚。

换言之，虽然刑法的谦抑性既是立法原理，也是指导司法工作人员解释刑法、适用刑法的原理，但它不是处理个案的规则。

一旦解释者在遵循罪刑法定原则的前提下，对刑法所规定的构成要件做出了合理解释，那么，对于符合犯罪构成的行为，就应当以犯罪论处；一旦行为构成特定的犯罪，就要根据刑法的规定量刑。

如果将刑法的谦抑性作为许霆案减轻处罚的根据，必然导致量刑的恣意性和刑法的不安定性，必然影响报应的正义性与预防犯罪目的的实现。

如果直接将刑法的谦抑性作为减轻处罚的根据，则对任何犯罪都可以减轻处罚，这显然不妥当。

二、减轻处罚的意识
有的国家刑法规定，法官可以酌定减轻刑罚，不需要经过上级核准。

例如，日本刑法第66条规定：“有值得酌量的犯罪情节时，可以减轻刑罚。

”在这种立法例之下，法官减轻刑罚成为相当容易的事情。

我国旧刑法第59条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。

”在旧刑法时代，酌定减轻处罚的可能性较大，也是比较容易的。

但是，现行刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

”于是，减轻处罚成为程序相当复杂的事情，这就导致酌定减轻处罚的适用范围小。

尽管如此，法官还是应当具有只要符合条件就减轻处罚的意识。

第一，法官应当意识到，我国刑法规定的法定刑较重，适当减轻处罚，有利于刑罚朝着合理方面发展。

刑罚的完善总是随着刑罚的宽大程度一起并进。

“在公民享有巨大自由的地方，……公民也将生活在一种更高的富裕水平之中；他的心灵将会更为轻松愉快，他的幻想将会更为动人，而刑罚将能够在严厉方面有所松驰，又不丧失其效果。

”⑽刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现与必然结果。

但“轻刑化”是一个渐进的过程，法官们应当牢记量刑的总体趋势必然朝着轻缓方向发展。

在法定刑较重的立法例之下，尤其是意识到这一点，并通过减轻处罚顺应刑罚的发展趋势。

第二，法官应当意识到，重刑不是抑止犯罪的有效手段，也不一定具有报应的正义性。

一方面，当今的报应观念，已不再是以眼还眼、以牙还牙的“等同报应法”，而是强调由社
会关系的应有状态决定刑罚与犯罪的等价性。

所以，报应的基准一直在随着时代的变化而变化。

另一方面，预防犯罪也不依赖重刑。

对于具有一定规范意识的人而言，轻微的刑罚就足以使其对犯罪产生反对动机；对于冲动犯或者基于侥幸心理犯罪的人而言，再重的刑罚也难以起到抑止作用。

即使对故意杀人罪的预防，也不依赖于死刑与其他重刑。

正如德国学者所言：“谋杀诚然是最严重的犯罪，但不能由此得出谋杀者具有特别危险的结论。

事态恰好相反。

被释放的谋杀者再犯罪的现象，极为罕见，而且这也是容易说明的。

因为大多数的谋杀者，绝对不是倾向犯，也不是职业犯罪者，完全是在特殊的、几乎不能反复的状况下杀人的冲突犯。

”⑾事实上，各国的故意杀人发案率一直都相对稳定，与该国刑罚的轻重没有关系；如日本法官习惯于减轻处罚，其刑罚远远轻于美国刑罚，但美国的杀人罪发案率远远高于日本。

⑿
第三，法官应当意识到，不能用刑罚解决不应由刑罚解决的问题。

例如，犯罪发生后，形成了三种关系：在被告人与被害人的关系中，国家不是一个单纯的中间人，而是需要进行恢复性司法；在国家与被害人的关系中，国家应当设立被害人补偿制度，使被害人得到国家的补偿；在国家与被告人的关系中，国家必须公正地处罚被告人，而不是将被害人的要求加于被告人。

法官不能混淆三者的关系，将本应由国家负担的使被害人康复的使命，无形地转变为对被告人的严厉处罚。

换言之，对被告人的严厉处罚，虽能满足被害人暂时的情绪，却不能使被害人得到真正的补偿。

这种报复观念不是限制了刑罚，而是加重了刑罚，与当今的报应刑观念格格不入。

第四，法官应当充分认识到，量刑关系到被告人的人权保障乃至国家的人权状况。

在当代，人权保障已经不再局限在观念的层面上，而是提升到制度层面上，许多传统上不被法律关注的一般人权，相继成为法律所保障的重要内容。

“最终，人权只能在法律得到遵守和实施的国度里获得实现的机会。

一个法律不再起保护作用的国家，也不再能够保障人权。

”⒀事实上，在法治国家，人权实践上完全是通过法院得到保障和实施的；法官的任务就是解释宪法和法律赋予公民的权利，以便确定他人诉讼请求是否有效，法官和法院是为宪法和法律确认的权利服务的。

所以，如果法官与法院都不能保障人权，那么，这个国家的人权是不可能得到保障的。

法官应当意识到，剥夺一二天的人身自由，也是一种重大痛苦。

所以，对被告人的量刑应当尽量精细化。

就自由刑而言，需要逐步改变习惯于以年为单位量刑的做法。

换言之，法官们应当逐渐习惯以月、周乃至日为单位量刑。

基于同样的理由，即使减轻处罚只能导致被告人少关押几个月乃至几天，法官也应当减轻处罚。

有的法官可以嫌现行刑法规定的减轻处罚的程序复杂，而不愿意减轻处罚。

可是，为什么判处死刑时不嫌麻烦，层层上报到最高人民法院核准，却不愿意通过层层上报减轻处罚呢？显然还是观念问题，一些法官存在重刑主义观念，缺乏保障被告人权利的观念，缺乏只要符合减轻处罚的条件就减轻处罚的观念与意识。

所以，本文建议，法官没有必要将《刑法》第63条第2款视为特殊的例外规定，而应看作一般性规定。

换言之，法官应当具有只要符合条件就减轻处罚的意识，充分利用《刑法》第63条第2款。

至于减轻处罚是否妥当，当然取决于是否存在前述减轻处罚的根据。

但法官形成减轻处罚的动机，产生减轻处罚的想法，是减轻处罚的前提条件。

在笔者看来，至少在以下两种情况下，法官应当特别考虑能否减轻处罚。

其一，法定刑过重时，应当有减轻处罚的意识。

例如，与故意杀人、抢劫、非法拘禁等
罪的法定刑相比，绑架罪的法定刑过重。

因此，在绑架行为没有造成伤亡后果与财产损失的情况下，应当实行减轻处罚。

已有法官做到了这一点。

⒁盗窃金融机构的法定刑同样过重。

众所周知，抢劫罪明显重于盗窃罪，但是，即使是“抢劫银行或者其他金融机构”，即使数额特别巨大，其法定刑也是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”；而“盗窃金融机构，数额特别巨大”的法定刑，却是“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。

显然，后者的法定刑明显过重。

既然如此，法官们就必须充分运用《刑法》第63条第2款，使刑法条文之间保持协调关系，实现刑法的正义性。

在许霆案中，如果法官意识到盗窃金融机构的法定刑过重，就会产生减轻处罚的动机。

其二，罪行明显轻于最低法定刑对应的程度时，应当有减轻处罚的意识。

法定刑是根据具体犯罪的通常情形设定的，而不可能考虑到各种案件的特殊情况。

但案件事实总是复杂的，许多案件都会存在特殊情况，所以，刑法针对各种具体犯罪规定的法定刑，可能难以与具体案件的特殊情况相适应，需要减轻处罚，以实现罪刑相适应原则。

当然，“特殊情况”并不是泛指任何特殊情形，而是指表明存在减轻处罚根据的情况。

在许霆案中，如果法官意识到了存在减轻处罚根据的情况及其意义，也会产生减轻处罚的动机。

三、减轻处罚的方法
许霆的行为属于“盗窃金融机构”，对此应当没有疑问。

现在的问题是，在肯定许霆的行为属于“盗窃金融机构”的前提下，如何判处低于无期徒刑的刑罚？
首先需要说明的是，只要许霆的行为属于“盗窃金融机构”，没有符合更为严重犯罪的构成要件，就应当适用《刑法》第264条的规定。

所以，为了使许霆得到较轻的处罚，而认定许霆的行为构成信用卡诈骗罪、侵占罪甚至主张无罪的观点与做法，明显不当。

⒂，在此意义上说，发回重审后，检察院坚持主张、第一、二审法院坚持认定许霆的行为属于“盗窃金融机构”，是值得称道的。

另一方面，为了使行为人得到较轻的处罚，将既遂犯认定为未遂犯或者中止犯的做法，也是不妥的。

例如，因为绑架罪的法定刑过重，有的法院便将既遂的绑架罪认定为未遂犯或中止犯减轻处罚。

这种做法明显不可取。

许霆的盗窃行为已经既遂，即使其全部退赃也不成立盗窃未遂与中止。

此外，许霆也不具有任何法定减轻处罚情节。

所以，对于许霆案，人们首先想到的是适用《刑法》第63条第2款减轻处罚。

问题是，在认定许霆的行为属于“盗窃金融机构，数额特别巨大”，法定最低刑为无期徒刑的情况下，能否减到5年徒刑？
众所周知，在我国，减轻处罚是与加重处罚相对应且相对立的概念。

刑法理论公认并具有一定根据的观点是，加重处罚是加重一格处罚。

例如，在我国，最高刑为10年有期徒刑的，加重处罚时，只能在10年以上15年以下之间判处刑罚。

如果认为，减刑处罚应与加重处罚相对应，只能减轻一格处罚，那么，在最低刑为无期徒刑时，只能在10年以上15年以下之间判处刑罚。

在此意义上说，对许霆判处5年徒刑是不当的。

国外一般采取与我国减轻处罚不同的减轻刑罚的制度。

即在需要对被告人减轻刑罚时，应当按照刑法规定的标准减轻法定刑，形成处断刑，然后在修正后的处断刑内量刑。

例如，根据日本《刑法》第68条与第71条的规定，减轻刑罚时按照下列规定处理：死刑减轻时，减为无期自由刑或者10年以上自由刑；无期自由刑减轻时，减为7年以上自由刑；有期自。