中国古代法官选任制度的特征及现代启示

指引和启示。 Baidu Nhomakorabea法官”一词早在春秋战国时期的《商君书·定分》中
已经出现：“天子置三法官，殿中置一法官及吏，丞相置 一法官，诸侯郡县，皆各为置一法官及吏”。当时设立该 官职的主要作用在于制作和保留法律文本，并解答各管 辖区域内的法律疑问，其后在司法实践中才逐渐演变成 从事审判职能官员的统称。但是，这种古代法官无论在 行使职权的前提条件、根据、范围，还是在独立性、保障 制度上，都与在民主与法治基础上建立和发展起来的近 现代法官存在着较大的差异，因此，如果以现代的法官 标准去衡量或者评论中国古代的法官制度，就难免会出 现各种“以今非古”的偏见，甚至否定中国古代存在着所 谓的“法官制度”。这就涉及到本文对法官制度的研究， 是在中国古代这一特定历史背景和社会背景下进行的， 不能与现代国家的法官制度简单等同。
道德和才能是门第等级之外的主要选任标准，但二 者又不可等量齐观，而是有所偏重。秦简《为吏之道》记 载 了 秦 代 为 官 的“ 五 善 ”：“ 一 曰 中（忠）信 敬 上 ，二 曰 精 （清）廉毋谤，三曰举事审当，四曰喜为善行，五曰龚（恭）
敬多让”，这表明秦国以及后来的秦代对官吏的任用条 件为：忠君、廉洁、为善、守信、宽厚、平和、恰当等。①这几 项几乎全部都是个人政治素养和道德品质上的要求，忽 视了对知识才能的考察。
春秋时期，礼崩乐坏，周天子的权威逐渐衰落，取而 代之的是各个诸侯国的分庭抗礼。在诸侯争霸中，为了 实现富国强兵的目的，各诸侯国逐渐打破了原来的世袭 制官僚制度，开始任用有安邦治国才能的民间人士为官 为相。到了战国时期，诸子百家争鸣的局面逐渐形成，各 国为了赢得兼并战争的胜利，就必须选拔任用有才干的 人，纷纷废除“世卿世禄制”，更加重视任用贤才为官。
选贤任能，向朝廷推荐官吏。汉高祖曾下《求贤诏》，称： “贤士大夫有肯从吾游者，吾能尊显之。”（《汉书·高帝
纪》）此外，两汉还通过征辟（皇帝直接任命士人为官称 征召，大臣任命士人为官称辟召）、上书拜官（士人上书 因得到皇帝的赏识而得官）、任子（两千石以上官吏，任 满三年可保举一人为官）、赀选（交纳一定数量的钱财而 任官）等方式选拔任用司法审判官员。明清两代审判官 员的选拔，仍以科举考试为正途。此外，还有直接由皇帝 任命，官吏推、举，地方官荐举贤能廉洁有德之士、捐纳 等方式。
（三）人治环境下的制度异化 中国古代法官选任制度在制定之初，都试图达到理 想化的目标，但是由于社会结构以及利益关系的复杂多 变，制度的不完善性总会给制度的异化创造先天的条 件。 为了保证选拔人才的质量，汉代做出如下规定：第 一，选举不实者，要受处罚。第二，有人才不推荐者，也要 受到处罚。《汉书·高帝纪》记载：高祖十一年的诏书中， 有其人而不言者免官。由于被推举的人是否符合法律、 法令规定的条件，主要依据乡党的意见，因而察举制度 在实际运作中渐有弄虚作假、徇私拉拢之状。特别在政 治较为腐败的东汉时期，察举制度更远离其本来立意而 流于形式，“举秀才不知书，察孝廉父别居，寒素清白浊 如泥，高弟良将怯如鸡”。（《抱朴子外篇·审举》） 由于东汉末年农民起义以及兼并战争的频繁发生， 曹魏政权建立后即开始改革汉代的选拔任用审判官员 的制度，实行“九品中正制”。公元 220 年魏文帝曹丕即 位后，接受吏部尚书陈群提出的“制九品官人之法”建 议，开始实行九品中正制：在州设“贤有识鉴”的大中正， 郡 设 中 正 ，由 他 们 依 照 家 世 、才 能 、德 行 将 士 人 分 成 上 上、上中、上下、中上、中中、中下、下上、下中、下下九品， 根据品第高下任用为官和进行升迁。但是施行的结果 是，由于中正官要由中央和地方的高级官吏在现任官员 中推选，因此被推选的主要是大地主阶级和士族的代
也有一些历史时期，在法官选任上，强调官员对于 法律知识的掌握，以保证审判职能的发挥。如张汤在担 任廷尉职务时，“廷尉府尽用文史法律之吏”，（《漠书·儿 宽传》）说明对当时法律的熟悉，是选任司法官吏的一个 条件。明法科是唐宋科举取士科目的一种，其设立的目 的 是 为 了 选 拔 通 晓 法 律 的 专 门 人 才 。《通 典·选 举 志· 唐》：“明法试律令各十帖，试策共十条，律七条，令三条。 全通为甲，通八以上为乙，自七以下为不第。”虽然明法 科考试内容中律令的比例并不多，但是这毕竟意味着具 有了全国性的以国家法律为考试内容的制度化的选官 方式，具有历史进步性。宋代是中国古代历史上难得的 比较重视法制的朝代。宋太祖、太宗、仁宗、真宗等都比 较重视法律。宋太宗雍熙三年曾下诏说：“夫刑法者，理 国之准绳，御世之衔勒。重轻无失，则四时之风雨弗迷； 出入有差，则兆人之手足何惜。念食禄居官之士，皆亲民 决狱之人。……用表哀矜之意，宜行激劝之文。应朝臣、 京官及幕职、州县官等，今后并须习读法令，庶资从政之 方，以副恤刑之意。”强调了法律的重要性，要求朝官、京 官、幕职、州县官等官员都要学习法律。
（二）选任方式不拘一格 中国古代各个历史朝代都为选贤任能、维护统治创 制了形式多样的官员选任方式，而且有些方式表现出鲜 明的时代特征。 根据史书和秦简的记载，秦代审判官员的选任方式 主 要 有 荐 举 ，即 具 有 一 定 德 行 、财 产 、才 能 者 被 荐 举 为 官；征召，即征召有名望之士为官；任子，即两千石以上 的官员可以保荐一个儿子做官，等等，如韩信就因为年 轻时“贫无行，不得推择为吏”。（《史记·淮阴侯列传）汉 代确立以“察举制”为主导的官员选任模式。察举制始于 西汉而盛于东汉，由皇帝下诏责成中央和地方各级长官
在以血缘关系为基础形成的最初国家中，包括司法 官员在内的所有官员的任用，都以血缘关系的亲疏远近 为标准。夏商西周时期主要实行“世卿世禄”制度，就是 按照“礼”的原则“任人唯亲”，世代相袭，根据宗法制的 血缘亲疏确定审判官员的任用。这一标准虽然无助于实 现司法公正，却迎合了奴隶主贵族维护宗法统治的需 要。当然，与夏商时期又有所区别的是，西周在开国后便 吸取了商朝灭亡的教训，提出了“以德配天，明德慎罚” 的法制指导思想。在追求刑罚的审慎、宽缓的原则背景 下，西周的司法活动在起诉制度、证据制度和审判制度、 直诉制度、上诉和复审制度等方面都有了明显的规范化 特征。[1] 其中在证据制度和审判程序中对司法官的审判 过程作了较为明确的规定，对司法官的专业素养也开始 有了一些初步的专门化的要求。《周礼》 中记载小司寇 “以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之”，即在审理案 件时要依据刑规范，用情理进行审判，并要采用“五听” 制度，包括辞听、色听、气听、耳听、目听在内，学会察言 观色来辨别口供的真实性。
某些历史时期，为满足当时特殊的统治需要，也实 行过极具时代个性的选任制度。夏商西周时期与后来的 西周实行的都是宗法制度和分封制度，为了保证从氏族 社会延续下来的血缘关系、血缘标准能够在进入国家形 态以后继续发挥作用，建立和发展一套与宗法制度、分 封制度相适应的官吏选任制度就成为必然。汉代实行孝 悌力田是汉代统治者为了提倡孝道和发展农业生产，从 惠帝时起，开始设立名义上是奖励孝悌德行的人和努力 种田的人。北魏时期开始实施的“九品中正制”最初的目 的，是所谓“盖以论人才优劣，非为世族高卑”。（《宋书· 恩幸传序》）包括照顾有统治才能的寒门，使被乡党压制 的人才可以得到国家中正官的品评。这是针对汉末以来 腐败的察举制度的否定，是选拔人才的一大进步。隋末 农民起义在对士族经济进行冲击的同时，也使庶族、寒 门的经济地位和社会地位有所提高。因此，唐朝建立以 后，更加全面地扩大了科举制度的规模。
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吴春雷 司马守卫（天津商业大学 法学院，天津 300134）
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摘 要：纵览中国古代法官选任制度的历史演进过程，可以发现很多与现代法官选任制度不同的特点。 在选任标准上重视候选人的道德品质而轻视法律知识素养；在选任方式上不拘一格，一般以一种选任 方式为主，辅之以其他几种次要的选任方式；在选任制度的实施过程中，常出现制度异化的现象。对于 这些特点的认识，可以推动对我国现代法官选任的反思和改进。我国现代法官选任应以知识和能力考 查为主，不宜过分强调选任时的道德认定；应当拓宽法官选任渠道，探索从法律学者和律师中选任法官 的特殊机制；法官选任制度的设计和完善过程中应当谨防制度异化。 关键词：古代法官；选任制度；选任标准；选任方式 中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：1672-8254（2015）02-0055-05 收稿日期：2014-11-09 基金项目：天津市哲学社会科学规划项目“中国古代法官制度研究”的结项成果（项目编号：Tjfx08-047） 作者简介：吴春雷（1965—），男，天津商业大学法学院教授，法学博士，从事法学理论与司法制度研究； 司马守卫（1990—），男，天津商业大学 2013 级法学理论专业硕士研究生，从事法学理论与司法制度研 究。
战国末期，逐渐形成了地方行政长官兼任审判长官 的制度，并一直延续到中国古代社会的末期，成为中国 传统法律文化的重要内容。自战国以后，中国古代社会 的司法体制也就基本形成，即中央司法机关由专职官吏 担任，而地方司法官则由地方各级行政长官兼职。
春秋战国之后的历史时期，在官员选任的标准上都 愈加重视人才的品德才能，但出身等级仍发挥着重要的 作用。如两汉时期实行的任子制度，两千石以上官员，任 满三年可保举一人为官。由于任子方式“不以德选”，就 会产生种种不良影响，正如汉宣帝时王吉所指出的：“今 使俗吏得任子弟，率多骄骛，不通古今，至于积功后人， 亡命益于民。”《( 册府元龟》)因此他请求：“明选求贤，除 任子之令。”《( 册府元龟》)汉哀帝时虽然废除任子之制， 但是到东汉时又重新实行，表明东汉统治者希望通过某 种特权形式巩固自己的统治基础，而不是由皇亲贵族等 血缘关系以外的人分享国家的政治权力。曹魏政权建立 后实行的“九品中正制”，将“家世”作为确定士人品级的 重要考量因素。宋朝实行的恩荫制度，皇亲国戚的子弟、 亲属可以恩荫得官。
汉代规定丞相、列侯、公卿及地方郡县按贤良、孝 廉 、秀 才 、明 经 、明 法 、文 学 诸 科 按 名 额 、按 时 向 朝 廷 推 荐，经过考试或由皇帝亲自对被推荐者进行策问，根据 成绩高下分别授予不同官职。此时，将“贤良、孝廉”置于 “秀才、明经、明法、文学”之前，优先考虑。北魏普泰元年 （公元 53 年），“诏天下有德孝仁忠义志信者，可以礼召 赴阙，不应召者以不敬论。”（《魏书·前废帝广陵王记》） 科举考试的选人方式滥觞于唐朝，考试科目主要有秀 才、明镜、进士、明法、明字、明算、道举、童子八科。考试 内容，除侧重经义、律令、诗赋以外，还依据不同科目，组 织专门考试。此时，知识、才能受到极大的重视，但是，科 举及第通过吏部再试才可以授予官职，吏部择人有四 事：“一曰身（取其体貌丰伟）；二曰言（取其言词辨正）； 三曰书（取其楷法遒美）；四曰判（取其文理优长）。四事 皆可取，则先德行，德均以才，才均以劳。”(册府元龟》)德 行再次被提升为极为关键的评判标准。
二、中国古代法官选任制度的特征
中国古代法官选任制度具有如下特征： （一）选任标准的重德轻法 中国古代包括法官在内的一切官吏的选任都经历 了一个由重血缘、出身、门第、等级，向道德品行、知识才
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渤 海 大 学
学 报
哲 学 社 会 科 学 版
能偏重的演化过程，但在封建等级制度的社会背景下， 出身门第在官吏选任中始终扮演不容忽视的重要角色。
一、导言
应当首先明确的是，中国古代法官与现代法官在身 份、地位、职权以及责任等方面存在着较大的差异。与现 代法官相比，中国古代法官司法裁判这一职权并未与其 他并存的权力完全独立开来，司法裁判的职能由多种身 份的官吏分别或共同行使，而非由某一官职专门行使， 因此并不具有现代法官在理论和实践上的独立性，当然 也就不可能建立以这种独立性为基础的专门化的、独立 的组织体系与之对应。如果不以西方立法、行政、司法三 权分立的分权制衡思想来衡量古代中国，那么可以说， 在中国 古代 ，断 狱 听 讼 与 劝 课 农 桑 、兴 修 水 利 、维 持 治 安等职能一样，只是地方官的行政职能之一。中国古代 的这种司法不独立的传统直到清末被迫走上现代化的 发展道路，开始接受西方的分权理论和法治理念才逐 渐终结。但是，这一传统持续了上千年，已经根深蒂固， 近代以来中国在学习西方法治经验、变革传统法官制 度的同时，古代的司法传统也在深刻影响着当代法官 制度的运行。因此，有必要进一步审视中国古代法官选 任制度，厘清其对当代法官选任的影响，总结其中的经 验教训，才能为建立和完善我国当代法官选任制度提供