经济法论文-名人代言虚假广告的法律规制

题目：名人代言虚假广告的法律规制班级：09级法学2班

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名人代言虚假广告的法律规制

【摘要】：从早几年的“SK—II”、“藏秘排油”等事件，到轰动全国的“三鹿奶粉”事件、侯耀文系列代言事件，再到最近的“霸王”事件，明星代言所产生的法律诉讼引发了社会诸多方面的关注。2009年6月施行的《食品安全法》以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言可能承担的连带责任。从法理上看，不难发现现行法律仍存在不少缺陷需要弥补。发达国家在广告代言方面的相关法律规制已经比较成熟。针对我国的实际情况，借鉴发达国家的成功经验，笔者仅浅析名人代言虚假广告虚假广告的法律规制问题。

关键词: 名人代言虚假广告法律规制及完善

法国广告评论家罗贝尔·格兰曾说过一句毫不夸张的话：“我们呼吸着的空气是由氧气、氮气和广告组成的。”名人代言广告早已不是什么新鲜事，这也是他们增加收入，提高知名度的重要手段之一，同时也为企业产品提供了很好的宣传渠道。如果某个粉丝碰上自己偶像代言的产品，去购买该产品的几率就会大大增加。

总结一下目前中国广告业的现状，可概括成四句话：广告铺天盖地，名人代言越来越多，虚假广告层出不穷，消费者维权举步维艰。

近年来,明星因代言虚假广告而被消费者推上被告席的案件屡见不鲜,这一方面表明了消费者维权意识和自我保护意识的提高,另一方面也揭示出我国对明星代言虚假广告行为缺乏有效的管制和法律规范。本文旨在对典型性案例进行分析的基础上,明确明星代言行为的法律责任,完善我国明星代言的相关立法制度和法律规制。

一、明确相关概念

1、虚假广告

我国法律对什么是虚假广告没有明确的定义。国内法学界一般将虚假广告定义为：以欺骗方式进行不真实的广告宣传。[1]根据波斯纳的论述，虚假广告以宣传方式的不同为标准可划分为欺骗性虚假广告和误导性虚假广告。欺骗性虚假广告是指广告的内容与真实情况不符，广告的主观目的具有欺骗性。误导性虚假广告是指广告的内容中含有暗示性或模糊性的表述，诱导消费者产生错误性的理解，并影响其购买决策和其他经济行为。[2]根据以上内容，虚假广告应该是指广告活动中对有关商品或服务进行欺骗性或引人误解的不真实的虚假宣传，从而损害消费者利益，它可分为欺骗性和诱导性虚假广告。

尽管误导性虚假广告在广告内容的真实性方面可能高于欺骗性虚假广告，但它在消费者眼里却由于误导性的宣传而使本来真实的内容变得不真实，以致产生了错误的意思表示，从而发生交易关系。因此，欺骗性虚假广告和误导性虚假广告都属于本文所探讨的虚假广告范畴。[3]所谓名人代言虚假广告，也就是名人参与了虚假广告行为，侵害了消费者合法权益的违法行为。

2、广告代言人

广告代言人，是指在商业广告中，利用自己的形象、表演及一定的知名度或社会地位等异于常人的自身资源，通过各种形式的媒介，为某一企业或者产品，直接或间接地向消费者推销商品或服务的人。[4]其真实性和可信度以广告代言

人的形象即信誉做担保。根据经济学的寻租理论，广告代言人将自身的形象、特征或知名度作为一种资源租借给广告主，以便赋予产品人性化形象，从而吸引公众注意力，影响消费者的购物心理。1976年，詹姆斯·弗里德曼将广告代言人分成名人、专家、典型消费者、公司总裁四类，名人以吸引力作为说服力来源，专家以专业性作为说服力来源，典型消费者以相似与可靠度作为说服力来源，公司总裁以人格魅力与质量保证作为说服力来源。其中的名人便是本文所要探讨的广告代言人。名人代言本不是一个法律术语，当时只是媒体为了吸引观众的眼球而创造出来的，因此，本文中所指的名人在法律上就是广告代言人。

2、广告、名人及代言

（1）广告：《中华人民共和国广告法》对广告进行如下定义，“本法所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。”

（2）名人：所谓名人一般是指在社会公众中享有较高知名度的少数人, 是具有稀缺性的特殊群体, 包括影视明星、体育明星、歌星、科学家、政治家等。一般来说, 名人具有一定的威望和影响他人的能力, 往往成为公众和传媒关注的焦点。

（3）代言：“代言”是指:自然人或者法人、其他团体或者组织通过一定的媒介和形式,直接或间接地推销自己所介绍的商品或服务的行为。

3、名人代言广告的实质：

名人代言是利用名人的光环效应，即特定的名人与具体的产品或服务结合，将前者的价值转移到后者上面。有人曾总结名人代言广告的优点：将受众对明星的关注转移到对产品的关注，提高品牌的关注度和知名度；利用受众对名人的喜爱，产生爱屋及乌的移情效果，增加品牌的喜好度；通过名人的个性或形象魅力，强化产品及品牌的个性或形象。

二、行为分析——共同侵权

我国的现行法律，特别是《广告法》中没有明确虚假广告代言的法律责任。不过，要追究虚假广告代言的法律责任，可以依据民法中的共同侵权理论。

我国《民法通则》第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。这也是追究虚假广告代言行为责任的法律依据。

所谓共同侵权行为，是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。[5]侵权责任有四个构成要件：主观过错、违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系。虚假广告中广告代言人的法律责任承担实质上已具备以上几要件。

1、广告代言人存在主观过错

过错是指行为人通过其实施的侵权行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。广告代言人在代言虚假广告时必须具有故意或过失的主观心态，否则就拥有免责事由。

从广告代言人代言虚假广告的主观心态着手，产品代言行为可以分为三种情况：不知道虚假广告的存在、故意代言虚假广告、过失代言虚假广告。[6]广告代言人明知是虚假广告仍予以代言，或者广告代言人与广告主直接谋划、制作虚假广告。此时，广告代言人具有主观上的过错。广告代言人由于自身原因，没有深究产品资质、质量，放松了对部分文件手续真实可靠性的审查，抱着疏忽或侥