商标显著性研究

商标显著性研究

商标的显著性在不同的语境中有着不同的含义，举其要者有三种：第一，我国修改前《商标法》第7条规定“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别”。此处的显著特征即显著性，是指商标识别商品来源的显著性。第二，我国现行《商标法》第9条的规定，即“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，此处“他人在先取得的合法权利”应是他人申请在先的商标权利或者他人申请在先并已获得注册的商标权。因此，从整体上理解本条规定，商标的显著性不仅包含识别性，还包含与其他商标的区别性，即商标区分商品来源的显著性。第三，“一个商标越知名就越显著”。换言之，商标的知名度越高，其显著性越强。此处的显著性为知名度所吸收，商标的显著性通过使用取得，即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。本文主要探讨商标的识别性、区别性及区分商标显著性强弱的意义。

一、商标识别商品来源的显著性——识别性

商标具备识别性是其获得注册保护的前提条件，如果“商标”缺乏识别性，就不能承担其区分商品或者服务来源的功能，也不能达到与他人商品相区别的效果。换言之，缺乏显著性的商标只是符号，不是实质意义上的商标。商标注册主管机关对商标注册申请的实质审查首先就是对商标显著性的审查。国际公约和世界多数国家商标法都规定商标应当具备显著性。

我国《商标法》在第9条规定“商标应当具有显著性”的基础上，以第11条第一款明确规定缺乏显著特征的符号不得作为商标注册，如商标由其指定商品的通用名称、图形、型号构成的；商标直接表示其指定商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。但显著性是一个抽象的不确定的法律概念，商标法不可能穷尽商标缺乏显著性的情形。

因此，我国商标局在商标审查实践的基础上，制订了商标显著性审查标准，如《商标审查标准》（1994年12月）、《外文商标审查标准》（2001年12月）。关于一个商标是否具有显著性，主要有两种观点。一是外观构成说，认为显著性是指商标本身的构成而言，即构成商标的符号便于识别，能够引起消费者的注意，该符号就具有商标的显著性。二是自他商品识别力说，认为显著性乃商标借以识别自己与他人商品之能力，是一相对的概念，须考虑该商标

使用的商品、商品的消费者等因素，故只能在个案中决定。凡是符号具有识别商品来源能力者，即具有商标的显著性。

二、商标区分商品来源的显著性——区别性

识别性要求商标具备识别商品来源的能力，区别性则要求 - 商标具备区别与他商标的能力。商标具备识别性是其获得注册的前提条件，但最终能否获准注册，还取决于是否具有区别性。我国《商标法》第9条明确规定，申请注册的商标“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。第28条规定，申请注册的商标“同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。在侵权案件中，在后使用商标缺乏区别于在先注册商标的显著性，就会被认定为对他人商标权构成侵害。此处需要说明者有二：

第一：商标的区别性也可以通过实际使用取得

商标区别性的审查虽然要遵循一定的审查标准和原则，但应当考虑实际使用情况和市场状况。

第二：注册商标具有识别性和区别性

对商标注册申请，商标局经实质审查（含识别性和区别性审查）认为符合商标法有关规定的，予以初步审定并公告。任何人包括利害关系人认为经初步审定的商标缺乏识别性或者区别性的，都可以提出异议。

三、商标显著性之强弱及其区分意义

商标显著性强弱的区分理论源自美国。该理论根据商标固有显著性（识别性）的不同，将商标做强商标（strong mark）和弱商标（weak mark）的区分[Richard Stim: Trademark Law, West Legal Studies 2000, p21-26。]。只有强商标才能获得联邦注册，即只有商标本身具有显著性或者商标所有人证明其商标已取得第二含义（secondary meaning），该商标才可能获得在主注册簿（Principal Register）上的注册。强商标包括三种即臆造性商标

（fanciful marks）、任意性商标（arbitrary marks）和暗示性商标（suggestive marks）。

以文字商标为例，所谓臆造性商标，是指构成商标的单词或者字母组合在词典上没有任何含义。

由此可以了解到，我国目前对商标是否侵权，尚欠缺定量的标准，仅仅以定性为主要研究手段，会带有部分的个人主观性，并缺少充分的客观性和科学性，同时也缺乏统一的判断标准。如果能够通过量化市场数据去论证商标的合法性或受侵权，可以极大提高准确率，及节省更多研究的时间。

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