刑法实务若干问题研究(一)

刑法实务若干问题研究(一)

一、确定罪名的原则问题

这是确定罪名首先要解决的问题。罪名，是指刑法规定的某种具体犯罪的名称。正确确定罪名，对刑事司法工作具有十分重要的意义。

刑法分则规定的犯罪，都有具体的罪状和具体的法定刑。这应当是确定罪名的最一般原则。笔者认为，“两高”在执行刑法确定罪名的规定中还遵循了以下原则：

（一）法定原则（又称合法原则）。即必须严格根据刑法分则条文中对罪状的描述来确定罪名。

（二）准确原则（又称科学原则）。罪名应当主要反映犯罪行为的本质特征，因此，应当以犯罪行为侵犯的直接客体为主来确定罪名，尽量避免在罪名中出现犯罪主体、罪过。但如果此罪与彼罪的区别主要体现在犯罪主体或者罪过形式上，为了有利于划清此罪与彼罪的界限，必要时也可以在罪名中出现犯罪主体、罪过。

（三）简括原则。罪名应当严格根据罪状来确定，但罪状并不等于罪名，除简单罪状外，不能将罪状直接作为罪名。罪名应当在罪状的基础上，选择最能反映某一犯罪本质的名称，对罪状进行高度概括。因此，罪名应当简洁、概括，避免冗长、繁琐。

（四）明确原则。罪名必须明确，不能笼统、含混。因此，罪名的文字表述要尽量做到顾名思义，避免使用可能产生歧义或者可以有两种以上解释的词语，以便于在司法实践中正确理解和适用。有的罪状很

长，如果实在无法高度概括，则宁可罪名长一些，也要保证明确（如选择性罪名）.

（五）约定俗成原则。在司法实践中，按以上原则确定罪名很难统一时，可以采用约定俗成的办法。这是确定罪名的具体方法上的要求。这里需要强调指出的是，确定罪名应当是立法机关的职责范围。从国外立法来看，许多国家的刑法典（包括美国模范刑法典）都实现了罪名立法化，即以立法的形式对刑法中的罪名作出明文规定。但我国无论是1979年刑法还是1997年刑法都没有对罪名作出规定，而这又是当时刑事司法工作中亟待解决的一个问题。因此，“两高”决定以司法解释的形式实现罪名的规范化、统一化，即根据刑法分则条文规定的罪状所描述的犯罪构成特征进行归纳、推理。有的学者把这种确定罪名的方式称之为“暗含推理式”.我们希望在下次修改刑法时，能够实现罪名立法化，并建议采取一条文一罪名（如条文分款则一款一罪名）的原则，以罪名一一罪状一一法定刑的立法模式取代现在纯粹的罪状描述的立法模式。

二、执行判决、裁定滥用职权罪的罪过形式问题

《刑法修正案（四）第八条规定了执行判决、裁定滥用职权罪。在研究这种犯罪的罪过形式时，又直接涉及到刑法第三百九十七条第一款规定的滥用职权罪的罪过形式问题。1997年修订刑法时增设的滥用职权罪，由于刑法分则条文中没有明确滥用职权罪主观方面的罪过形式，引起刑法理论界的不同看法，概括起来有“过失说”①“故意说”②③和

“过失、间接故意并存说”④或者“间接故意、过失并存说”⑤三种观点。笔者认为，滥用职权罪在主观方面一般由过失构成，但也不排除故意的存在。本罪之所以一般由过失构成，主要考虑三点：一是根据我国刑法第十四条、第十五条的规定，判断故意还是过失，应当以行为人对其所实施的行为的危害结果所持的心理态度为标准，而不是以行为人对行为本身的心理态度为标准。行为人对滥用职权的行为本身，如同酒后驾车、闯红灯一样往往是故意的，但对由此发生的损害结果则是过失的。二是在我国的刑事立法中，过失犯罪都是结果犯，而按照刑法第三百九十七条第一款的规定，不论行为人是滥用职权还是玩忽职守，均以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为构成犯罪的要件。三是两罪的法定刑（包括情节加重犯）均一样。如果一个罪为故意，一个罪为过失，前者的主观恶性要大于后者，而法定刑却相同，这显然违背了罪刑相适应的原则。有的人指出，刑法第四百三十二条规定的故意泄露军事秘密罪和过失泄露军事秘密罪的法定刑也相同，因此，这并不足以说明滥用职权罪是由过失构成。我们认为，这是由于立法不严谨造成的。实际上，立法部门的专家对此曾强调指出，滥用职权行为和玩忽职守行为是渎职犯罪中最典型的两种行为。“两种行为的构成要件，除客观方面不一样以外，其他均相同”.⑥但是，从刑法第九章关于渎职罪的规定体例看，除规定滥用职权罪外，还对若干特殊的滥用职权行为规定为其他犯罪，如徇私枉法罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪等。对这些特殊条款不能涵盖的滥用职权行为，只能

依照刑法第三百九十七条滥用职权罪定罪处罚。对于刑法规定的其他滥用职权犯罪不排除可以由故意协成，如招收公务员、学生徇私舞弊罪。同理，对于饲私舞弊招收法官、检察官滥用职权行为，由于没有单独规定罪名，只能按刑法第三百九十七条滥用职权罪定罪处罚，在这种情况下，不能完全排除故意构成。而且从刑法第三百九十七条第二款“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的”规定看，从逻辑上分析，也不能完全排除故意的存在。

三、对村基层组织人员从事7项行政管理以外的工作，利用职务上的便利，侵吞、挪用资金或者收受、索取贿赂应否和如何定罪处罚的问题

根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事7项行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”.但在司法实践中，有的村基层组织人员不是协助人民政府从事行政管理的7项工作，而是从事其他工作，利用职务便利，侵吞、挪用、收受或者索取贿赂，构成犯罪的，能否按职务侵占罪、挪用资金罪、公司、企业人员受贿罪定罪处罚，在司法实践中有不同看法。如有一村党支部书记，主管本材的生产经营，在房屋开发工程中，利用职务便利，非法收受和索取工程承建人人民币102万元，并为承建人的工程核算和提取工程款提供方便。检察机关以受贿罪提起公诉，2001年7月和9月一、二审法院以公司、企业人员受贿罪作出判决。

笔者认为，这是值得探讨的。理由是该党支部书记不属于刑法第一百六十二条规定的“公司、企业的工作人员”，不符合公司、企业工作人员受贿罪的主体条件，因此，对其按“公司、企业人员受贿罪”判处没有明确的法律依据，但可以给予该党支部书记以党纪处分，并对其非法收受和索取的钱款依法予以追缴。对村基层组织人员利用职务便利侵吞、挪用资金构成犯罪的，则可以分别依照刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪和第二百七十二条规定的挪用资金罪追究行为人的刑事责任，因为这两条的犯罪主体除“公司、企业人员”外，还分别包括了“其他单位的人员”或者“其他单位的工作人员”

四、在刑事司法文书中如何正确援引涉及刑法修正的法律条文的问题

对这个问题司法实践中有不同看法。笔者认为，由于《决定》和刑法修正案并未对修正后的刑法条文编篡后予以全文公布，因此，司法机关在制作刑事司法文书涉及援引《决定》和刑法修正案的有关条文作为起诉或者裁判的法律依据时，应当分别不同情况在刑事司法文书中予以援引（以判决书为例）：

（一）凡刑法分则条文没有规定，而《决定》作了补充规定的，应当直接援引《决定》的有关规定。如骗购外汇罪。应当直接援引《决定》第一条的规定，可表述为：“依照《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条的规定，判决如下：。

（二）凡刑法分则条文没有规定，而刑法修正案采取“刑法第×××条后增加一条，作为第×××条之一”的形式加以补充规定的，应当直接授引