殊途异归_古今刑事和解

中国青年政治学院学报

2013年第2期·法制与法治·

殊途异归：古今刑事和解

李卫红

（中国青年政治学院法律系，北京100089）

【摘要】中国古代的刑事和解与当代的刑事和解有着本质的不同。它们本

身所蕴含的观念上的差异、在不同政治体制下的运作与发展及在根源上产生动

力的不同，从各个侧面表明了两者同名同称却殊途异归的本质内核。

【关键词】古今刑事和解本质内核

收稿日期：2012－11－27

作者简介：李卫红，中国青年政治学院法律系教授，主要研究刑法。

①参见陈光中：《刑事和解再探》，载

《中国刑事法杂志》，2010年第2期；陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式———刑事和解在中国的兴起》，载

《中国法学》，2006年第5期。我国当下刑事法学界对刑事和解的研究呈繁荣态势，不管人们对刑事和解下怎样的定义①，它的一个结果共同点就是加害人的刑事责任民事化或部分民事化，即法定的犯罪案件通过和解或不再追究刑法规定的加害人的刑事责任，或减轻加害人的刑事责任。刑事诉讼法学者

将刑事和解作为一个程序进行研究

，《刑事诉讼法（修正案）》第277条、278条、279条规定了部分公诉案件可以进行刑事和解。笔者认为，

刑事和解具有实体性质，如何实现刑事和解才具有程序性质［1］。目前，虽然我国的刑事立法没有明文规定刑事和解作为实现加害人刑事责任的一

种方法，但在我国司法实践中，变相实现刑事和解的模式有三种［2］，实际上，以刑事和解方式解

决轻微犯罪问题已成为刑罚的一种有效补充。但有一个问题需要说明，中国古代有和合文化，有刑事和解，其结果在于行为人没有被判刑，如行为人犯罪后未被投放到监狱，而是双方握手言

和，甚至更夸张一些，有的从此以后相亲相爱［3］。中国古代的刑事和解与当代的刑事和解是一

脉相承，还是基因早已变异，以致同名不同根，实际上是采用不同的做法来解决相同或相似的问题？笔者认为，古今刑事和解有天壤之别，其差异性远远大于共同性。

一、蕴含的观念不同

本文仅以平等性为起点阐释中国古代刑事和解与当代刑事和解蕴含的不同观念。有学者

以大量案例证明了我国古代就存在刑事和解［4］。众所周知，我国封建社会长期以来君为臣纲、

父为子纲、夫为妻纲的观念深入人心，文化作品歌颂的也是忠臣、孝子、贤妻，因此主体之间永远不可能平等，甚至臣、子、妻是否为相对应的主体还有待商榷，而当代刑事和解要求的每一主体之间的平等性早已成为这一制度与生俱来的内在品性。

现象源于本质，任何一个时代都有当时的文化特征。中国传统文化对世界的认识即为“阳

主阴从”。这一观念的核心是，世界本质上是道，道由阴阳构成，阴与阳的关系是阴阳结合、阳5

11

主阴从，这就是道。用现代话来说，即是事物构成的原理［5］，在对人的认识上也遵从这一原理。男与女、尊与卑、嫡与庶、祖与孙、父与子、兄与弟、夫与妻①、妻与妾、长与幼、主与仆、内与外等，无不是阴阳结合、阳主阴从的对应和体现。体现在治国之道上的阳主阴从则是德主刑辅。德代表阳性，刑代表阴性，德主刑辅隐喻阴阳结合、阳主阴从。《唐律疏议》“序”所说“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也”，言简意赅地揭示了德主刑辅与阳主阴从的关系。这些规范体系形成了一种权利义务不对等的主从式结构，如君臣、官民、良贱、师徒、父子、夫妻关系，都是前后对应互为一体，同时后者为前者所支配。

这种结构关系可以用一个典型的古代刑事和解案例来说明。某女子被强奸后，双方父母出面要求强奸者娶该女子为妻，官方不再追究行为人的刑事责任。在古代封建社会的关系模式中，女人附属于父、夫、子，她实际上没有其他选择。“在家从父、出家从夫、夫死从子”和“妇德、妇言、妇容、妇工”的权威式话语，早已深入其心。在这个意义上，传统女性并不具有自觉意识，而是将自我贬抑到物的水平，从而“自愿”地成为维系传统男权社会的“物品”。它表面是人与人的关系，实则为不对等、不具有相互性的权威控制关系，甚至可以说是人与“物”的关系。两千多年的封建社会只有一个女皇武则天，只有一个慈禧太后，这是极特殊的个例，不能代表一般。社会上的女子普遍没有个人的独立意志，更无决定自己命运的权利。这与现代刑事和解所赖于建立的公民主体意识完全是两回事。

从另外一个角度审视，中国几千年的历史，有平均主义的思想，却无真正的平等观念。从孔夫子的“不患寡而患不均”，到太平天国的《天朝田亩制度》，再到共产党的“打土豪，分田地”和社会主义大锅饭，其实是一种传统小农式的平等思想，究其实质，是一种经济平均主义的观念，是能力、贡献较小者对能力、贡献较大者的掠夺，由此形成的是中国人追求贫富均衡的理想社会的平等观。它与现代法治社会的平等精神有些不搭界。现代法治意义上的平等原则，指的是权利的平等、机会的平等，即生存与发展起点的平等和机会实现过程本身的平等。它立足于人格平等，市民社会中的每一个人都具有权利与义务的主体资格，在法律面前可以平等地选择。如果一个人有经济实力，只能通过金钱与同时具备的其他条件一起解决自己的犯罪问题，与一个人没有经济实力，通过法律规定的其他条件解决自己的犯罪问题，其结果是一样的，这就是平等，而不是两者经济实力相同才是平等。况且，社会中每个人拥有的财富不会相同，而法律正是针对各种不同情况的具体规定。

毋庸置疑，从古至今，人生而不平等，从每一个个体生命被孕育时开始，个人已无法选择有各种可能性的出身、国籍、智商、情商等以及由此决定的一生的不同发展机会，所以人们才追求平等。人们渴望通过法律规定，最大限度地实现人人平等，但平等不是相同。社会中的每一个人相互都存在着差异，这种差异性导致了对发生在每一个人身上的问题会有相对不同的解决办法，而不是千篇一律绝对等同。一般意义上，平等可分为形式上的平等与实质上的平等。个人的差异促成了形式上的平等，无论出身、种族、年龄、性别有多么不同，只要是人，形式上都是平等的；人性的共同铸造了实质上的平等，每个人必须通过自己的努力才能达到一定的社会地位，个人是成为社会贤达还是沦为乞丐不是天生的，而是后天努力与否的结果，只有平等的制度才为这一切提供了可能。

除此以外，当代刑事和解还蕴含着其他价值理念，而这些是古代刑事和解所没有的内涵，如

①《温公家范》卷八《妻上》曰：“夫妇之际，人道之大伦也。礼之用，唯婚姻为兢兢。夫乐调而四时和，阴阳之变，万物之统

也……夫天也，妻地也。夫日也，妻月也。夫阳也，妻阴也。天尊而处上，地卑而处下。日无盈亏，月有圆缺。阳唱而生物，阴和而成物。故妇人专以柔顺为德，不以强辩为美也。”

611