殊途异归_古今刑事和解

中国青年政治学院学报
2013年第2期·法制与法治·
殊途异归：古今刑事和解
李卫红
（中国青年政治学院法律系，北京100089）
【摘要】中国古代的刑事和解与当代的刑事和解有着本质的不同。

它们本
身所蕴含的观念上的差异、在不同政治体制下的运作与发展及在根源上产生动
力的不同，从各个侧面表明了两者同名同称却殊途异归的本质内核。

【关键词】古今刑事和解本质内核
收稿日期：2012－11－27
作者简介：李卫红，中国青年政治学院法律系教授，主要研究刑法。

①参见陈光中：《刑事和解再探》，载
《中国刑事法杂志》，2010年第2期；陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式———刑事和解在中国的兴起》，载
《中国法学》，2006年第5期。

我国当下刑事法学界对刑事和解的研究呈繁荣态势，不管人们对刑事和解下怎样的定义①，它的一个结果共同点就是加害人的刑事责任民事化或部分民事化，即法定的犯罪案件通过和解或不再追究刑法规定的加害人的刑事责任，或减轻加害人的刑事责任。

刑事诉讼法学者
将刑事和解作为一个程序进行研究
，《刑事诉讼法（修正案）》第277条、278条、279条规定了部分公诉案件可以进行刑事和解。

笔者认为，
刑事和解具有实体性质，如何实现刑事和解才具有程序性质［1］。

目前，虽然我国的刑事立法没有明文规定刑事和解作为实现加害人刑事责任的一
种方法，但在我国司法实践中，变相实现刑事和解的模式有三种［2］，实际上，以刑事和解方式解
决轻微犯罪问题已成为刑罚的一种有效补充。

但有一个问题需要说明，中国古代有和合文化，有刑事和解，其结果在于行为人没有被判刑，如行为人犯罪后未被投放到监狱，而是双方握手言
和，甚至更夸张一些，有的从此以后相亲相爱［3］。

中国古代的刑事和解与当代的刑事和解是一
脉相承，还是基因早已变异，以致同名不同根，实际上是采用不同的做法来解决相同或相似的问题？笔者认为，古今刑事和解有天壤之别，其差异性远远大于共同性。

一、蕴含的观念不同
本文仅以平等性为起点阐释中国古代刑事和解与当代刑事和解蕴含的不同观念。

有学者
以大量案例证明了我国古代就存在刑事和解［4］。

众所周知，我国封建社会长期以来君为臣纲、
父为子纲、夫为妻纲的观念深入人心，文化作品歌颂的也是忠臣、孝子、贤妻，因此主体之间永远不可能平等，甚至臣、子、妻是否为相对应的主体还有待商榷，而当代刑事和解要求的每一主体之间的平等性早已成为这一制度与生俱来的内在品性。

现象源于本质，任何一个时代都有当时的文化特征。

中国传统文化对世界的认识即为“阳
主阴从”。

这一观念的核心是，世界本质上是道，道由阴阳构成，阴与阳的关系是阴阳结合、阳5
11
主阴从，这就是道。

用现代话来说，即是事物构成的原理［5］，在对人的认识上也遵从这一原理。

男与女、尊与卑、嫡与庶、祖与孙、父与子、兄与弟、夫与妻①、妻与妾、长与幼、主与仆、内与外等，无不是阴阳结合、阳主阴从的对应和体现。

体现在治国之道上的阳主阴从则是德主刑辅。

德代表阳性，刑代表阴性，德主刑辅隐喻阴阳结合、阳主阴从。

《唐律疏议》“序”所说“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也”，言简意赅地揭示了德主刑辅与阳主阴从的关系。

这些规范体系形成了一种权利义务不对等的主从式结构，如君臣、官民、良贱、师徒、父子、夫妻关系，都是前后对应互为一体，同时后者为前者所支配。

这种结构关系可以用一个典型的古代刑事和解案例来说明。

某女子被强奸后，双方父母出面要求强奸者娶该女子为妻，官方不再追究行为人的刑事责任。

在古代封建社会的关系模式中，女人附属于父、夫、子，她实际上没有其他选择。

“在家从父、出家从夫、夫死从子”和“妇德、妇言、妇容、妇工”的权威式话语，早已深入其心。

在这个意义上，传统女性并不具有自觉意识，而是将自我贬抑到物的水平，从而“自愿”地成为维系传统男权社会的“物品”。

它表面是人与人的关系，实则为不对等、不具有相互性的权威控制关系，甚至可以说是人与“物”的关系。

两千多年的封建社会只有一个女皇武则天，只有一个慈禧太后，这是极特殊的个例，不能代表一般。

社会上的女子普遍没有个人的独立意志，更无决定自己命运的权利。

这与现代刑事和解所赖于建立的公民主体意识完全是两回事。

从另外一个角度审视，中国几千年的历史，有平均主义的思想，却无真正的平等观念。

从孔夫子的“不患寡而患不均”，到太平天国的《天朝田亩制度》，再到共产党的“打土豪，分田地”和社会主义大锅饭，其实是一种传统小农式的平等思想，究其实质，是一种经济平均主义的观念，是能力、贡献较小者对能力、贡献较大者的掠夺，由此形成的是中国人追求贫富均衡的理想社会的平等观。

它与现代法治社会的平等精神有些不搭界。

现代法治意义上的平等原则，指的是权利的平等、机会的平等，即生存与发展起点的平等和机会实现过程本身的平等。

它立足于人格平等，市民社会中的每一个人都具有权利与义务的主体资格，在法律面前可以平等地选择。

如果一个人有经济实力，只能通过金钱与同时具备的其他条件一起解决自己的犯罪问题，与一个人没有经济实力，通过法律规定的其他条件解决自己的犯罪问题，其结果是一样的，这就是平等，而不是两者经济实力相同才是平等。

况且，社会中每个人拥有的财富不会相同，而法律正是针对各种不同情况的具体规定。

毋庸置疑，从古至今，人生而不平等，从每一个个体生命被孕育时开始，个人已无法选择有各种可能性的出身、国籍、智商、情商等以及由此决定的一生的不同发展机会，所以人们才追求平等。

人们渴望通过法律规定，最大限度地实现人人平等，但平等不是相同。

社会中的每一个人相互都存在着差异，这种差异性导致了对发生在每一个人身上的问题会有相对不同的解决办法，而不是千篇一律绝对等同。

一般意义上，平等可分为形式上的平等与实质上的平等。

个人的差异促成了形式上的平等，无论出身、种族、年龄、性别有多么不同，只要是人，形式上都是平等的；人性的共同铸造了实质上的平等，每个人必须通过自己的努力才能达到一定的社会地位，个人是成为社会贤达还是沦为乞丐不是天生的，而是后天努力与否的结果，只有平等的制度才为这一切提供了可能。

除此以外，当代刑事和解还蕴含着其他价值理念，而这些是古代刑事和解所没有的内涵，如
①《温公家范》卷八《妻上》曰：“夫妇之际，人道之大伦也。

礼之用，唯婚姻为兢兢。

夫乐调而四时和，阴阳之变，万物之统
也……夫天也，妻地也。

夫日也，妻月也。

夫阳也，妻阴也。

天尊而处上，地卑而处下。

日无盈亏，月有圆缺。

阳唱而生物，阴和而成物。

故妇人专以柔顺为德，不以强辩为美也。

”
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自由、公正、宽容与宽恕等，其中较为典型的是宽恕①理念。

从长远来看，宽恕需要被人类养成
为一种习惯，
从而形成思维定势，宽恕他人就是在心中给予他人的未来更多的自由。

某种时候，人在行为时即便对结果了如指掌，他自己在当时那一瞬间也无法判断这一因果关系的是非与对
错，
如杨佳杀人案、邓玉娇防卫过当案等。

在现代社会，每一个人自己生活的主动权一再被扩大，可以自由地做正确或错误的事情，而宽恕承载起了解决冲突的前提性理念及惯性思维，它已包含在刑事和解中。

二、生根的政治制度不同
法律与政治的不可分性就在于政治决定法律，政治宪政主义决定了司法宪政主义，即政治法律化决定了司法独立；同样，政治专制主义决定了司法专制主义，即政治人治化决定了司法不
独立，
司法一定会受制于某一个人、政党或组织。

中国古代的帝王专制制度延袭了几千年，专制制度下的刑事和解与民主制度下的刑事和解南辕北辙。

中国古代对“和谐”、“无讼”的追求，大多体现在统治者身上。

只要天下太平、不出乱子，官
员就可以稳坐位子，皇上可以稳坐江山。

即便在今天，法律规定②还有隐约的暗示，甚至以牺牲
公民个人的自由为代价。

有学者认为
：“中国古代调解制度的理论基础，奠定于先秦诸子的学说。

读先秦诸子书，我们可以体会到，儒墨道法虽然在治国的策略方针上有所不同，甚至对立，但是对和谐的追求却是一致的。

儒家的大同理想、墨家的尚同主张、道家的道法自然、法家的以
刑去刑等思想，
都体现了对社会稳定、和谐的追求。

这一教诲在汉代以后几乎成为为官者的座右铭。

无讼是古代社会治理的最高境界。

”［6］而“无讼”大多是从统治者的利益出发的，天下太
平，不出乱子，至于老百姓的自由意志是否实现，则不在考虑范畴。

中国封建社会几千年以来就是一个人治的国家，虽然古代有以商鞅为代表的“法家”，其学
说是“以法为治”，但其“法”意为专制官僚政治之“吏道”的主要规范、机制与安排，从其操作的
层面看，
就是君主专制与严刑峻法的结合，当然其中也包括专制官僚体制的理性行政方面，但不能因为其理性行政的表面就忽略古代法制的真实面目。

此“法制”的本质为典型的人治，是君主专制，其特征是以人民为治理的对象，以剥夺和限制人民的自由民主权利为基本手段。

而现
代法治以保障人民的自由和权利为终极价值目标，
以政府及其权力被制衡为核心内容。

中国古代、近代都有刑法典，从《法经》、《秦律》到《唐律》、《大清新刑律》，都是对犯罪的规
定，并有相对应的刑罚制裁措施，但这并不能说明在古代及近代我们就已经有了罪刑法定。

因
为罪刑法定包含了近代以来的自由、
平等、博爱、正义等诸多价值理念，只有具备费尔巴哈的“心理强制理论”，康德、黑格尔的“报应理论”以及三权分立制度，罪刑法定才可能出现在世人面前。

我国古代、近代的犯罪与刑罚虽然都是法定的，但没有罪刑法定的内核，因此不能称其为
罪刑法定。

当一个国家只有行政权力至高无上，
法的制定者、执行者均为一个人时，哪里还有罪刑法定？同理，我国古代的刑事和解也不具有现代刑事和解的底蕴，后者在价值理念、权力分
配、
社会形态、公民意识等方面已具有了全新的内容。

古老而久远的传统本身蕴藏着深刻而饱满的内涵，但是，如果不同文化背景的人恰好使用同一用语，则其内涵或许被颠覆。

那种建立在皇权、族权、父权等人治基础上的刑事和解，与建立在公民个人自治权等法治基础上的刑事和解7
11①
②参见《读者》，2010年第6期，第10页、第51页所述故事。

以一例说明：南京某大学副教授马尧海“组织换妻”案，以聚众淫乱罪定罪量刑，引起空前争议。

法律可否及于床笫，干扰
私人生活领域，成为争论焦点。

笔者认为应当严格界定聚众淫乱罪，区分罪与非罪的界限。

具有根本的差异。

即便在解放前，我国陕甘宁边区的刑事和解也不同于当今的刑事和解。

有学者认为，当年我国陕甘宁边区的刑事和解是规范和系统化的［7］。

笔者认为，《陕甘宁边区民刑事件调解条例》①所规定的是刑事调解，而非刑事和解。

刑事调解是一种程序性的规定，凸显的是主体对公权力的操作和适用，而不是被害人与加害人私权利的张扬，两者具有本质的不同。

如果文学一点来论证，则可以看到，遗传的基因并不会在短时间里改变，我们的肌肤沉积着黄河水的色素，我们的灵魂沉淀着黄河水的精神，我们的制度积淀了黄河水的因子。

这些由不得我们自己，因为我们无法超越自己。

一个法治的国家，特征之一就是保护每一个人的合法权益，不能以牺牲任何一个人的利益来实现所谓的大多数人的利益。

法律保护的是每个人的生命权、生存权、选择权等这些在法律面前人人平等的权利。

特权的借口总是以为大多数人谋取最大利益，其根本还是为了满足某些极权的私欲及个人价值的实现。

毫无疑问，当代中国的刑事和解具有公权力的诸多痕迹，甚至在其产生与发展的过程中，公权力已无处不在。

事实上，在具有强大公权意识、传统的中国，刑事和解并非社会及个人的自觉推动，而是权力机关在司法实践中出于强烈的政策性功利动机等自主推行的产物；同样，刑事和解的运作过程也附加着公权力的使命。

这并不奇怪，在新中国发展过程中，许多事物如20世纪70年代的乒乓外交等，由形式上当年政府追求的政治目标、方向或手段而逐渐回归到实质上的事物本身，外化甚至被利用的附加效益不再成为主流，这是不可阻挡的内在必然规律。

刑事和解一定会回到以人道主义为起点和归宿、以实现个人最大意思自治为目标、以公权力为最后底线保障的轨道上来。

而当下，虽然中国的民主与法治化进程还任重道远，但我们毕竟已开始起步。

我们的目标是建设法治的中国。

法治的要义一是依法治国，而不是依政策治国。

法律至高无上，无人可以取代。

政策只是个人或一部分人的意志，不能将其作为全民遵守或践行的规范。

二是保障公民权利。

每一个人都是社会生活中的主体，每一个人所应有的权利应得到法律的确认并可在现实社会生活中实现。

无法律明文规定的权利不是法治社会的标志，有法律明文规定而在现实中无法兑现的权利更是对法治的背叛，与前者相比，其危险性尤甚，因为它更具有欺骗性。

三、产生的动力不同
如果说中国近代以来的改革大多源于外在压力，当代刑事和解却有着国内生成与生长的气候与其他条件。

中国古代的刑事和解产生于国内，中国当代的刑事和解依然产生于国内，但它们产生的动力不同。

不管中国古代刑事和解的产生从哪一个方面来解释，如追求谨慎诉讼或息讼、和合文化、情面心理等，当代的刑事和解一定是源于市场经济的内在要求，它不是舶来品，而是中国国内的产物，不过在其成长过程中，需要被修修剪剪。

正如15、16世纪资本主义在全球范围内几乎同时出现一样，只要同是生物的人及社会的人，人性就有同样的需求，人类社会就会有相同的发展，这不依人的意志为转移。

我国明代初期资本主义萌芽之所以被扼杀在摇篮里而没有像西方一样拥有今天资本主义的发达及现代社会的文明，主要源于封建势力的强大，包括封建主流观念盛行、重农抑商政策的施行等。

但人类文明的共同脚步无法停顿，无论是贪婪、自
①1943年，陕甘宁边区政府在总结经验的基础上，于6月11日公布《陕甘宁边区民刑事件调解条例》（以下简称“条例”），
共12条，规定了条例的宗旨、适用范围、方式、原则与纪律、调解的效果、调解书制作和效力等内容，基本上是一个程序上的规定。

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私本性的支配，还是主观为自己、客观成全他人的结果，事实是谁都无法避开人类社会发展的共同规律。

例如，市场经济在全球范围内的生根，意识形态可以部分干预，但其内在的规律不可动摇，即便短暂偏离，终究也要回归正轨，否则路走不下去。

当代刑事和解的原动力在于个人的意思自治，其根本是自己的问题自己解决。

一方面，国家将这一权力交给当事人，以最大限度发挥当事人自己的主观能动性；另一方面，当事人有能力自己解决自己的问题，包括自由意志的表达、交谈的艺术、宽容的心态、适可而止的利益要求。

公民个人首先考虑的是自己在社会中的生存与发展，至于社会的和谐、国家的稳定实在是其次又其次的事情，多数人认为这与自己无关。

问题是当这两个前提条件无法满足时，国家不放权，或者个人无能力，刑事和解都不可能进行下去。

中国人的公民意识在不断苏醒与增强。

公民在以个人的身份推动社会的前进。

而全球一体化的背景加快了刑事和解的发展。

中国自改革开放以来，国民在政治意识形态、文化价值观念、社会制度安排、经济生产方式、公共传媒与通讯，乃至饮食起居的日常生活方式等所有层面上，都已经与世界各国发生了千丝万缕的联系。

互联网的发达使得无论在世界的哪一个角落都可同步知道最新发生的事件。

中国当代的刑事和解应当与世界其他国家同步进行，共建相同的游戏规则。

需要注意的是，合法与不违反法律是两个概念。

在法治时代，大多时候我们应当更关注后者，因为前者一目了然，而后者经常有违法之嫌。

典型如刑事和解，在大多情况下，它可能不会强调合法，但它的底线是不违反法律禁止性规定，甚至在个别情况下当事人会以自愿方式放弃法律本来应该保护的利益。

合法与不合法不应当以表面的判断为准。

如果当事人不愿意放弃这样的利益，但是因没有办法而放弃，这种被迫不应当被鼓励，而应当减少这种被迫发生的各种可能性。

即便是罪刑法定，其正当性也在探讨之中，有所作为的公权力应当被划在哪一个刻度，应当随时被拿出来讨论和更改，因为它直接关涉每一个公民的权利与幸福。

中国古代刑事和解产生的动力在于封建式的观念、政体，所做的一切均出自为皇权服务，所作所为是为了保护既得利益者的利益，而不是为了保护每一个臣民的合法权益；当代刑事和解恰恰是为了保护每一个公民的合法权益，为每一个人提供平等的有所作为的机会。

但当代刑事和解的全面发展有一定的条件，即市场经济的发展、市民社会的发达、权力的分割与转让、理论前沿的预设等，而我国目前正处于这个逻辑链条形成的过程中。

它与古代的刑事和解殊途异归。

［参考文献］
［1］李卫红：《试论刑事和解与恢复性司法的关系》，载《中国青年政治学院学报》，2009年第5期。

［2］陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，北京：法律出版社2008年版，第30页。

［3］［4］陈光中：《刑事司法论坛》（第一辑），北京：中国人民公安大学出版社2008年版，第151、148 155页。

［5］冯友兰：《中国哲学简史》，北京：北京大学出版社1996年版，第142 153页。

［6］曾宪义：《关于中国传统调解制度的若干问题研究》，载《中国法学》，2009年第4期。

［7］王宏璎高琪等：《刑事和解理念的确立与检察权的配置》，载《甘肃政法学院学报》，2009年第4期。

（责任编辑：刘向宁）
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