2法律方法论

第二讲法律方法论
第一节法律方法的用语和概念
一﹑对“法律方法”用语的考察
(一)国外
关于“法律方法”之用语，各国的使用习惯并不一致。

英美法系通常采用“法律方法” (legal method 或method of the law)，来指称法官在裁判过程中的法律解释和法律推理的方法和技术。

另外出于不同的侧重，也有使用“司法方法” (judicial method)、“法律方法论” (legal ethodology)这样的措词。

法律方法也是美国法学教育中的一门课程，20世纪以来，美国曾推出一些以“法律方法”为名的案例教科书( case-book)。

法律方法的课程设置的目的是，给初学法律的学生理解法律家在其各种各样的职业工作中确定或决定法律的各种方法;并培养学生运用这些方法来完成各项职业任务。

无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都存在关于法律方法的理论学说。

但是从用语上，“法学方法论”似乎在大陆法系尤其是德国更为常见;“法律(学)方法论”则是日本学者的相应用语;而在判例法传统的英美国家，尤其是实用主义哲学传统浓厚的美国，无论是在其制度性实践中还是在法学家的论述中，“法律方法”的运用极其普遍，但是“法律(学)方法论”这一概念难觅踪迹。

不过，可以见到法律方法论(legal methodology)一词，如《牛津法律大辞典》对legal methodology的界定是"在某个特定法律制度之内可用来发现于解决具体问题或具体争议有关的原则和规则的方法之总和。

法律方法论的适用首先取决于确定引起问题的事实，并认定问题的真实所在。

……一旦事实被认定，则必须对其进行分类或识别，以确定应当调查何种法理问题或法律点。

"相比之下，德国关于法律方法的理论即通常人们所谓的"法学方法论"则涵盖了十分广泛的内容:除了考察和研究法律适用和解释的技术以外，同时还研究这些具有技术性的法律方法背后的相关的法哲学问题，如法律适用的一般结构、超越法律规范的评价标准、个案裁判的正当性以及怎样通过法律方法实现正义的问题等等。

(二)国内
对法律方法用语的使用，国内学界意见迄今依然并不一致。

如人民法院出版社推出的“法律方法与应用法学文库”为了突出研究视角的实用性，使用了“法律方法”一词。

林来梵和郑磊主张采用法律学方法论“的提法。

郑永流认为，假如可寻找得到一个百分之百恰当的关于法律应用的方法的提法，那便需加括号，即法律(学)方法、法律(学)方法论。

就此而言，”法律学方法论“这一概念最为准确。

另外，还有学者主张使用“法律技术”这一用语。

这个用语和法律方法虽然有诸多相近之处，但还是使用“法律方法”这个称谓较为合适。

理由是，“法律方法”毕竟是学界通用的用语。

在西方法学史上，这个用语相沿成习，已有特定的内涵，即被作为法官裁判的一个专门研究领亮。

因此没有必要另辟蹊径，转而使用别的名称。

总之，在我国，采用“法律方法”这个用语，来指称法律应用的方法，似乎更为妥当。

然而，德语传统中的“法学方法论”一语则往往使人不易将其跟“法学研究的方法”相区分，故其具有一定的局限性。

用“法律方法论”指称自上个世纪90年代以来国内学界关于法律解释、法律推理和法律论证等法律应用方面的研究旨趣，这样既可以避免如上其跟"法学研究的方法"难以区分的局面，同才也能够充分顾及"法律方法"这一学名在国外学界相应的研究旨趣和内涵。

二．“法律方法”的概念：学界的探讨
今日德国法学家所理解的法律方法乃是一种关于如何形成司法裁判的方法论(legal method as a methodical decision)。

凡是关于一起法律案件的正确解决方案，关于法律的适用和解释，关于论辩的理论，关于利益的衡估，关于司法裁判，均可在题为“法律方法”的书中找到关于这一切的指导。

而关注的核心则是司法裁判。

德国拉伦茨以为，"法学方法，确切地说也就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的…案件'的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。

"拉伦茨的这种界定突出了欧陆法学，尤其是德国法学传统中，法律方法发端于私法的事实。

不过，现今的法律方法已经不仅限于私法的范围。

德国法学家诺伊曼把法律方法做了狭义与广义的区分。

狭义的法律方法是指法律家在适用法律的过程中认识法律和解释法律的方法。

狭义的法律方法的几个预设前提是:存在一种逻辑上体系自足的封闭的成文法体系;法官在司法过程中仅仅是在机械地适用法律，如"自动售货机"那样无须发挥任何主观性;提供形式逻辑的推理方式，可以获得唯一正确裁判结果。

上述观点到后来遭到了诸多理论批判和挑战，而逐渐被人放弃。

广义的法律方法观点认为:"应用法律不(仅)是一个将事实与规范对接的法律推论活动，毋宁说，它(还〉是一个续造既有法律或发现新法律的过程。

"美国法学家萨默斯则认为：法律方法(legal method)问题产生于法的创制、解释、适用以及与此相伴的有效法的修改。

无论是法官还是其他法律官员，无论是律师为客户提供咨询还是在法庭展开论辩，无论是法学教育者还是学者，均需面临并处理方法论方面的问题。

近年来，国内学者对法律方法的概念有代表性的观点如下:
梁慧星以为，方法不限于裁判的方法，包括庭审的方法，裁判文书的写作方法。

裁判的方法，实际上就是一个事实认定的方法和一个解释适用法律的方法。

裁判的方法就是帮助我们法官进行正确的法律思维，最后得出公正的裁决的一套规则、技巧、方法和理论。

法官掌握了裁判的方法，就可以正确地进行法律思维，保证裁判的公正。

陈金钊认为，法律方法一般是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实，解决纠纷的方法。

它包括三个方面的内容:一是法律思维方式;二是法律运用的各种技巧;三是一般的法律方法，其中主要包括法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法。

葛洪义认为法律方法有广义和狭义之分。

狭义的法律方法是得到法律问题的正确结论的方法;广义地说，法律人解决法律问题的独特的方法就是法律方法。

法律方法包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计等，其中法律思维是法律方法的核心内容。

刘治斌对"法律方法"的界定:是联结法律实务与法律理论的桥梁和纽带，是法律职业者在特定
法律制度内适用及发现有关法律规则和原则，并据此解决具体纠纷或争议问题的方法之总和。

孔祥俊法官以为，法律方法是寻求法律答案的技术、程序和途径。

它告诉我们获取法律答案的一般途径和路线，而不是告诉我们获取法律答案的具体细节。

蒋惠岭法官以为，法律方法是法律职业者在研究、制定、适用、解释法律过程中运用的各种专门方法的泛称，是把一些法律学或法律职业中所特有的体系、逻辑、方法、观念、制度、规则等集中在一起，为法律职业者理解、实施和适用法律提供一系列动态指导。

它是法律职业者工作的手段和武器。

严存生也区分了狭义与广义的法律方法。

认为广义的法律方法包括立法的方法(如法律移植的方法、法规清理的方法、法典编篡的方法等)、司法的方法和关于法律教学研究的方法，即法学方法。

而狭义的法律方法仅指的是司法方法。

可以说，法律方法论代表着一种运用多种学科知识、方法和研究路径来寻求解决法律实践问题的探索和努力。

但是当今一些后现代法学则对此提出批判，认为法律方法论并不能保障运用法律方法的人做出正确的判断，即使是运用了正确的法律方法也不能保障判决的正确。

跟当前诸多后现代法学思潮的批判、颠覆与解构的理论旨趣相比，法律方法论体现了一种建设性的研究方向。

法律方法的研究乃基于以下基本立场与视角:
（一）以法律适用为中心
法律方法乃着眼于具体个案，以法律适用为中心的法律活动。

广义上，如法官、行政执法官员、律师、公证员等具体适用法律的法律职业者，均为应用法律方法的主体。

而以司法定向的法官裁判活动，则是应用法律方法的最典型表现，法官即是狭义上的法律方法主体。

因此，有学者将法律方法概括为"以司法为中心"或"司法定向的法学理论"。

不过这种观点无法兼顾上述司法以外的法律适用活动，所以还是将法律方法概括为"个案法律适用"比较恰当。

(二)微观视角
法律方法的研究采取了一种微观的研究视角，着眼于实际问题并且力图解决实际问题。

而我国传统法学研究往往采取比较宏观且容易跨出纯法理学的角度，即“见林不见树”的研究取向(宏观的法理学研究)。

法律方法的研究本身则要求集中焦点在一个较小的题目上作研究，采取一种"见树不见林"的研究方式(微观的法理学研究)。

这同时亦可避免国内学界既有研究基于宏大叙事所带来的空泛、抽象等弊端。

(三)致力于构造法律“自身的" (of law)知识
既有的法理学研究议题往往容易完全超越了法理学的领域而进入法律社会学、法律文化、法律史与司法改革的各个领域，不但有强烈的科际整合性质，而且有明显的理论与实践相结合的考虑。

而法律方法的研究则秉持法教义学之理念，致力于狭义的，也是真正意义上的法学知识，进入到法律规范和制度内部，谋求法律自身知识体系的构造，而不越界涉入"关于法律的"之领域。

法律方法的概念应当具备几点基本理论要素:
1.法律方法是法律共同体的职业性思维与技术。

近代以来，法律职业逐渐摆脱了传统社会中政治、宗教、道德的束缚，而成为一种专门化的职业。

司法职业很大程度上成为被法律精英所掌控的专门领域。

法律职业者需要具备很强的智慧、审慎及理性思维能力。

法学因此在很大程度上是被作为一门“技艺”而非单纯的学术。

法律方法不属于“大众化”方法，而是一种专业的、需要专门训练才能掌握的职业方法。

近代法治的实现在很大程度上有赖于一个法律职业共同体，而这个共同体分享了共同的法律知识、思维方法、职业技术和职业伦理。

尤其是，司法实践中发展起来的一套精致的法律技术或艺术，使得法律共同体成功地捍卫了现代法律的自主性。

法律方法已经融入法官职业当中。

近代以来，法官裁判的方法论已成为法官职业自治乃至于整个法治的基本前提之一。

职业主义要求法官“像法律家那样思维” ，但是按照民主主义的要求，法官应该像民众那样思维，判决应当符合民意。

在中国，传统法官采用平民化、大众式的思维方式，力求判决能够体现民众的意愿。

这种传统一直延续到现代中国。

因此，在我国当代法学语境中，应当协调好职业主义与平民主义之间的关系:既顾及我国的法律传统，又满足现今的法治需求;既满足裁判的合法性，又要充分顾及裁判的可接受性。

2.法律方法所要处理的是事实与规范对立与紧张的难题，架通由此达彼的桥梁。

从某种意义上，事实与规范之间的不同关系便生成不同的法律方法。

具体说来，在极少数情况下，事实与规范关系相适应，通过简单的演绎推理即可裁判案件。

但是大多数情形下，事实与规范关系并不完全对称，如事实与规范关系相对适应、事实与规范关系不相适应、事实缺乏规范标准、事实与规范关系形式相适应，实质不适应等。

由此，便需要进行法律发现或者续造等法律方法。

事实与规范(价值)在法哲学上的观念演变，也促使了法律方法的发展。

近代以来哲学上是与应当、事实与价值的知识传统的法律适用模式中，法官只需严格以法律要件涵摄案件事实。

然而在当今的法律方法论视域中，三段论的大前提和小前提往往并不表现为既定的因素，而是需要人们去认真探索、发现的。

在司法中，法官的目光将在事实与法律秩序的相关部分之间“来回穿梭”。

这构成了当今法律适用观念的普遍特征。

有学者认为，法律方法是把成文法向个案判决转换的方法，从法律事实出发认识法律方法，实际上把一般方法的阐释与个案独特性的理解结合起来，方法与事实之间是互动的。

事实与规范的"来回穿梭"这个法律方法观念的转变对20世纪后期出现的法律论证理论具有十分重要的理论意义:它凸显出法律决定是一个双向而非单向运行的过程。

3.逻辑与经验、理论与实践构成法律方法的基本维度
逻辑与经验、理论与实践分别指示着法律方法的不同知识向度。

西方理性主义者提出了两种知识的区分，即技术的知识和实践的知识或传统的知识。

前者是可以通过学习规则、公式、条例或其他书本上的东西掌握的;而后者则是类似于亚里士多德的睿智，或波兰尼讲的“默会之知”，无法像学交通规则和数学公式那样把它学会，而只能通过长期的实践达到心领神会，运用自如。

逻辑与经验即分别代表着这两种知识。

逻辑与经验又可能是相互的，逻辑往往是经验的总结，经验又可以检验逻辑的效果，“逻辑中充满着经验，而经验又要受逻辑的检验。

无论是逻辑还是经验，都是保障法律正确适用的方式。

无论是逻辑还是经验，都不要将其绝对化，因为二者都有其自身的局限性。

逻辑固然不能自我封闭和绝对灵验，经验也不可能屡试不爽。

由于受到法律文化传统的影响，不同的国家地区、不同的法系、不同的法律传统中，逻辑和经验在各国的法律方法中所起的作用并不尽一致。

比如我国古代司法官断案的非逻辑倾向是比较明显和普遍的，这一点可以从许多戏剧、小说、民间传说等记载当中体现出来。

司法官往往并不是按照严格的形式逻辑规则来认定案件事实和分析法律。

有时候，司法官甚至根本无视案件本身事实与法律之间业已存在的较为明显的逻辑关系，而这种“无视”的确又不是出自司法官自身的疏忽，
而实际上是出于司法官的一种经验推理。

相比之下，古希腊哲学和中世纪经院辩证法为哲学方法基础的西方法学，则形成了比较完备的、独立的法学概念体系和法律方法体系，由此形成了西方理性化程度极高自法律传统。

逻辑是法律思维与法律方法的重要工具。

其作用尤其体现在法律推理和论证的过程中。

遵循一定的逻辑规则，人们可以便捷地认定事实和适用法律。

而且，逻辑规则同样可以保证法律推理和法律论证的确定性、一致性和有效性，从而保障法官公正执法。

在法学史上，概念法学与法律形主义将逻辑的方法(尤其是三段论逻辑)推向极致的同时，也将逻辑方法在法律过程中的局限性暴露无遗:逻辑只能保证法律推理过程的有效性，但是无法保证结论的正确性;逻辑往往在处理简易案时作用比较明显，但是在疑难案件中，逻辑并不能决定法官应当如何选择，此时法官的经验往往起重要作用。

霍姆斯的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验” 是一种流传颇广的说法。

霍姆斯批判了在他之前法学中的“逻辑形式的谬误”，亦即认为在法律发展中唯一发挥作用的力量是逻辑。

美国法学家布鲁尔，认为霍姆斯所批评的对象并不是演绎推理本身。

由于霍姆斯不恰当地把…经验放在…逻辑‟的对立面，使得好几代的律师、法官和法学教授(不管是否沿着霍姆斯的道路)事实上没有把严格的逻辑形式放在法律课程中的适当位置。

结果美国的法律文化普遍地缺乏清晰的司法论证，没有能够达到更高的理性的水平。

卢埃林曾说，每一个判决都要“根据生活智慧检验。

”法律方法中的经验方法又称经验法则，或经验规则。

英语中的common sense 一词与其意义最为接近。

它强调人类在认知过程中，基于常识所形成的判断力。

经验方法一般系指人类以经验归纳所获得的事物因果关系性质状态之法则或知识。

其范围既包括属于日常生活上一般人之常识，也包括属于科学、技术、艺，等专门学问方面之知识。

一般而言，各国并不在立法上明确规定法官应采用经验法则以及适用何种经验法则判案，而是借助经验法则的有关知识和内容，在立法上设置推定规则、允许法官采用司法认知以及授予法官享有自由裁量的权力，凡此种种，均与生活经验或通常习惯有关，并以此作为基础。

如我国《合同法》在许多条文中使用了诸如“合理期限”、“合理期间”、“合理分担”等，这就要求法官在准确把握立法精神的基础上，运用司法经验和生活经验，做出合理的裁量。

最高人民法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》和2002年7月《关于行政诉讼证据若干问题的规定》先后以日常生活经验、生活经验这些中国化的术语确定了经验方法在事实认定中的地位。

《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

”该规定将日常生活经验规定为法官审查判断证据的原则之一。

这既对法官对日常生活经验认知程度提出了要求，也是我国首次对经验法则做出的明确规定。

可以说，经验规则不仅客观存在于每一个常人的认知范围中，更影响到法官认定事实和法律适用的全过程。

在适用法律的活动中，经验方法具有范围的广泛性与数量无限性、结论的或然性和性质的一般性与客观性等特征。

经验方法的运用贯穿于司法的全过程，在事实认知和适用法律中被广为运用，对于有效及时地解决纠纷大有禅益。

经验方法的易出错、易受裁判者擅断和主观情感影响等局限亦应予以克服。

司法中，适用法律的方法具有多样性，具体方法的选择，应能够保障不同部门法规范特定目的及其调整方式在当下的实现。

裁判者本身的生活阅历、教育背景和其他方面知识不同，如何确保裁判者在判断时所遵循的是一般的知识而不是完全凭借其本人的主观判断，就成了经验方法在运用中必须要解决的重要问题。

法官审判的经验并不简单地等同于法官个人的经验，而往往是法官集体经验的结合体，集体价值观和集体经验在制约的个人经验和个案裁判中具有重要意义。

4.法律方法的具体构成要素包括法律知识、法律技能、职业伦理等方面
近代以来，法官裁判的方法论已成为法官职业自治乃至于整个法治的基本前提之一。

法律方法论不能以单一特质来加描述，它是逻辑、经验、技艺、哲学和艺术五大要素的复合体，这些特质的整合与统一可以造就出理想的法官，塑造法官职业的辉煌。

王泽鉴认为，一个人经由学习法律，通常可以获得以下能力:①法律知识:明了现行法治的体系、基本法律的内容、各种权利义务关系及救济程序;②法律思维:依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律;
③解决争议:依法律规定，作合乎事理规划，预防争议发生于先，处理已发生的争议于后，协助建立、维护一个公平和谐的社会秩序。

另有学者认为，法官职业要求同时具备两个方面的素质:系统的法律知识与适用法律的基本技能一一诀窍、经验以及“聪明能干”。

缺乏其中的任何一个方面，都不能真正满足法律职业的要求。

近年来推出的“法官审判技能培训丛书”包括三大模块的课程体系:一是法官基本职业素养方面。

这部分课程设计的目的是使法官在掌握和熟悉法律条文和知识的基础上，进一步掌握和理解法律条文背后的法律意识、精神和价值。

二是职业思维训练方面的课程，其目的是使法官通过专门的职业思维方式训练，形成良好的法律思维模式来进行审判。

第三部分是司法技能方面的课程，其目的在于使法官掌握司法的专门技术与技巧，以保持良好的司法传统的继承。

因此，不能因为专注于“知识”的培训，而忽略了技能、思维、心理素养(指公正、独立精神，对社会背景的认识，对人类社会的了解等)方面的培训。

就此而言，经过法学院的学历教育，完成的只是法律知识的系统传授。

如果不经过长期审理案件的经验积累，还是难以适应法官职业的要求。

5.法律方法所要追求的是个案中法律决定与法律判断的合法性与正当性
价值与文化的多元化是当代社会的一个主要特征。

社会秩序的维持越来越维系于法的安定性、可预见性和公正性。

在司法层面，法的安定性与可预见性要求法官充分依据普遍化的规则进行裁判;而法的公正性则要求针对不同的情形做出不同的反应。

西方近代的启蒙意识形态即曾设想，在现代的三权分立的体制下，民主与法治、正当与合法之间时常存在着一种内在的紧密联系。

这种内在于现代性法律中的深刻矛盾成为当今法哲学研究的一个重要难题。

同时，这也成为法律方法论研究的主要目标和任务:通过法律方法，人们希望兼顾法律判断或决定的合法性与正当性。

可是这样的矛盾始终存在，比如法律解释个案的妥当性和法的安定性之间即存在一定的矛盾，除了简单的文义解释之外，大部分的法律解释都存在合法性问题，像德国民法典有一条规定:如果标的物不具有出卖人所保证的品质的话，买受人可以直接要求损害赔偿，而不要求解除合同，但是如果出卖人故意陈述标的物不具有的品质时是否适用这一条?尽管存在一些理论上的困难，当今法学家在此方面还是做出了不少探索。

典型者如法律论证理论，即力图在新的哲学社会思想背景下，更好地处置正当与合法的二元对立，实现法的确定性、可预见性与公正性、可接受性的统一。

第二节法律方法的自足性及其特征
一、法律方法的自足性或自主性问题。

在法学史上，人们对于法律方法自身性质的认识还存在不少争议:是否存在某种为法律人所独有的法律方法?若有，其存在依据又是什么?不同的法学流派和学者对此有不同的看法。

其中，较为极端的有两种观点:一是方法万能主义，历史上德国概念法学即曾以为，法官通过简单的逻辑操作，即可获知裁判的法律答案;美国的法律现实主义、批判法学的方法虚无主义。

法律现实主义对法律方法是有一定贡献的，只是夸大了其中经验的一面，而忽略了其中应有的逻辑这个方面。

法律方法的存在属性问题，同样在近年国内法律方法研究中备受争议。

肯定论者以为存在一套独立的法律方法知识体系。

法律方法的研究是以司法适用为中心，采取一种微观的视角，旨在谋求法律自身的一套学问。

否定论者则反对这种方法体系的存在，甚至认为法律方法完全是人为虚构出来的，人们无法完全根据法律方法来处理案件。

近年来，国内学界出现了一些否定法律方法自足性的论调。

其主要表现为:
(1)否定法律方法存在的一个重要理据是:不存在一套固定的排序，如由于法律解释规则的缺位，法律解释学很难具有方法论的意义。

(2)人们无法在逻辑层面或分析层面上提出一种完美的法律文本的解释方法，无法用一种没有内在矛盾和冲突的语言文字表述出来。

因而也无法构建成一种"客观的"、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释学。

(3)司法裁判与其说是追求法律真理，追求对法律的正确理解和适用，不如说是法官根据特定场域的权力话语所作的策略选择和使选择的权力话语合法化的法律技术。

法律解释只是法官解决。