非法经营同类营业罪的主体

非法经营同类营业罪的主体

非法经营同类营业罪的犯罪主体是特殊主体，只有国有公司、企业的董事、经理才能构成。

1、非国有公司、企业的董事、经理能否单独构成本罪。根据所有制形式的不同，公司、企业分为：国有公司、企业；集体所有制公司、企业；私有公司、企业；混合所有制公司、企业。国有公司、企业是指资产全部为国有的公司、企业，包括国有独资公司，两个以上的国有企业或国有投资主体投资设立的有限责任公司，以发起方式设立的全部资产为国有的股份有限公司。集体所有制、私有公司、企业不属于国有公司、企业是十分清楚的。尽管集体所有制公司、企业的董事、经理以及私有公司、企业的经理经营与任职企业的同类营业，对企业同样具有利益相争的危害性，但97刑法设立本罪是鉴于国有公司、企业监督机制的特殊性而对国有公司、企业利益的特有保护，非国有公司、企业的董事、经理不能单独构成本罪。

2、有国有资产成分的混合所有制公司、企业的董事、经理能否单独构成本罪。可能有人主张只要公司、企业有国有资产成分，不论比例多少，其董事、经理均可构成；可能也有人主张国有资产比例占到51%以上的公司、企业的董事、经理可以单独构成本罪；笔者主张有国有资产成分的混合所有制公司、企业不能视为国有公司、企业，其董事、经理不能单独构成本罪。

3、国有公司、企业的副经理能否单独构成本罪。笔者认为不能。理由如下：（1）经理、副经理系法律条文中的概念，自有其不同的内涵和外延，不能混同。97刑法对本罪的设立系来源于《公司法》第61条对董事、经理竞业禁止义务的规定。《公司法》中经理、副经理是两个完全不同的概念，有不同的产生程序、不同的职权，如第50条第一款第（六）项规定经理提请聘任或者解聘公司副经理。（2）经理具有《公司法》规定的法定职权，而副经理则没有。经理负责公司日常经营管理活动，副经理只是协助经理工作。（3）《公司法》对经理设定了竞业禁止义务，而没有对副经理设定该项义务。（4）经理与副经理在公司内部职权的强度、独立度均不同，尽管副经理也可能从事经营同类营业行为，也同样具有社会危害性，但立法机关认为不需要用刑法来调整，未将其作为本罪的犯罪主体。（5）根据法律的系统解释规则，对同一个法律概念，在不同的部门法律之间，应做同一的解释，而不是相反，《公司法》中的“经理”与刑法中的“经理”涵义应是同一的。

4、不具有法人地位的公司、企业的经理如分公司经理、部门经理能否单独构成本罪。笔者认为不能，其理由如下：（1）《公司法》中的经理不包括分公司经理和部门经理，《公司法》第50条、第119条规定有限责任公司、股份有限公司设经理，经理由董事会聘任或解聘。（2）《公司法》中公司与分公司是不同的两个法律概念，分公司不等于公司，第二条规定：本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。第13条规定公司可以设立分

公司。（3）《公司法》没有对分公司经理、部门经理设定竞业禁止义务，他们无论在职权强度、独立度方面与经理都不可相齐并论，所以刑法未将其作为本罪的主体。

■主体不应仅限定在“国有”范围内

非法经营同类营业罪源于公司法中董事、经理对竞业禁止义务的违反。公司法规定任何类型公司的董事、经理均有竞业禁止义务，而我国刑法只对国有公司、企业的董事、经理违反竞业禁止义务的行为给予刑事处罚。非法经营同类营业罪被规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪中，也说明非法经营同类营业罪侵犯的客体是对公司、企业的管理秩序，进而破坏了社会主义市场经济秩序。这种对公司、企业的管理秩序的妨害行为与公司、企业所有制形式并无直接关联。社会主义市场经济主体不是只由国有经济主体构成，还包括大量私营经济主体和混合经济主体，这些经济主体中的成员在行为过程中一样会妨害对公司、企业的管理秩序，破坏社会主义市场经济秩序。如果放任这部分行为，而仅对国有经济主体成员的竞业行为进行刑事处罚，显然是打击面过窄，放纵了犯罪，无法真正做到维护社会主义市场经济秩序。另外，在司法实践中，国有公司、企业的范围也存在争议。以公司为例，就存在国有独资公司、国有控股公司及国有参股公司的区别。由于对这三个类型的公司是否属于国有公司存在不同认识，从而导致难以对国有公司的范围进行准确界定，也降低了法律规范的可操作性。

■主体不应仅限定在“公司、企业”范围内

公司、企业是社会主义市场经济的重要主体，但不是全部。事业单位等其他单位也是社会主义市场经济的重要参与者，它们的运行情况也直接影响到社会主义市场经济秩序。显然立法机关已经注意到了这一点，在刑法修正案（六）中将刑法第一百六十三条公司、企业人员受贿罪的主体由公司、企业的工作人员扩展为公司、企业或者其他单位的工作人员。对非法经营同类营业罪也应采取相应变化，将其主体范围扩展为公司、企业或其他单位相关人员。因为这样的扩展对非法经营同类营业罪来说具有现实意义。在实践中科研机构的竞业禁止问题较一般的公司、企业更为突出，而这些科研机构多数并非公司、企业。按照当前对主体的界定，这些科研单位中的竞业禁止行为无法依照非法经营同类营业罪定罪处罚，那么该罪的实际效用将大打折扣。

■“董事、经理”的含义模糊

依据刑法第一百六十五条的规定，非法经营同类营业罪的主体须为董事或经理。董事、经理是来源于公司法的概念。在公司法中，董事、经理是公司的组织机构，同时也指行使相应职权的自然人。在非法经营同类营业罪中董事、经理是指自然人，显然与公司法的含义不同。在这些国有企业中，也有与经理职能相似的机构，但是并不被称作经理，而可能称作厂长、主任等。如果仅按称谓认定，这些国有企业中的厂长、主任们是无法构成非法经营同类营业罪的，这显然偏离了立法原意。在非法经营同类营业罪中认定是否为“董事、经理”，较适合

的方法是依据行为人的职责来认定，而不应只根据称谓认定。用“董事、经理”来表述非法经营同类营业罪的主体，容易造成语义上的混乱，降低了法律规范的可操作性。

在实践中，关于董事、经理的范围也出现过争议，造成了不必要的麻烦。例如，国有公司分支机构中的经理或是部门经理是否为非法经营同类营业罪中所确认的经理。新修订的公司法注意到了这一点，其第一百四十九条中规定，未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。这样公司法上的竞业禁止义务主体被重新界定为：董事、高级管理人员。用“高级管理人员”来表述竞业禁止义务主体是依据职责确定竞业禁止义务主体范围的关键一步。刑法关于非法经营同类营业罪主体的界定，也应随着公司法的修订作相应调整。原有“董事、经理”的表述应当更换为“董事、高级管理人员”。应当注意的是，高级管理人员在此应当作广义上的理解，其不仅包括公司法第二百一十七条规定的人员，还应包括在企业或其他单位中与公司法规定人员职责相同或相似的人员。

综上，应将非法经营同类营业罪主体界定为：公司、企业或其他单位的董事、高级管理人员。

被告人杨文康系中外合资经营公司的部门副经理，不符合非法经营同类营业罪的主体要件，故不构成非法经营同类营业罪。