日本关于侵犯商业秘密行为的认定

内容提要：日本法律中以非穷尽的方式列举了有关侵犯商业秘密的各种行为，本文将其分为两大类，并结合日本法院在相关商业秘密侵权诉讼中的判例解析了日本司法实践中对认定侵犯商业秘密行为的规定及其应用。在认定侵犯商业秘密事实中，日本司法实践仍然采取的是接触加相似，并排除合法来源的思路：对于接触除了实际的接触事实外，没有实际证据但被判断为显而易见的接触机会也在考虑因素之中；对于相似更加重视实质内容上的相似；对于合法来源的认定中重视获取信息的合理性和逻辑性；对于第三方明知或者应当知晓的认定中，重视其主观要件。此外，日本法律还特别对善意第三方转化为恶意第三方的情况进行了规定。关键词：不正当手段获取披露使用接触相似合法来源第三方。

《trips协定》中提到自然人和法人应有可能阻止由其合法掌握的信息在未得到其同意的情况下，被以违反诚信商业做法的方式泄露、获得或使用。日本《不正当竞争防止法》在第2条第1款第4项至第9项中列举了各项侵犯商业秘密行为，其中包括侵犯商业秘密行为中的以不正当手段获取、披露、使用行为；第三人得知商业秘密为不正当获取时的获取、使用或披露行为；第三人在善意获得后，得知该商业秘密为不正当获取时的使用、披露行为；获得、使用或披露不正当披露的商业秘密的行为；第三人已知该商业秘密为不正当披露时的使用、披露行为；第三人在善意获取后，得知该商业秘密为不正当披露时的使用、披露行为。

针对以上六种行为，我们可以将其分为两大类，即商业秘密的不正当获取、披露和使用行为，以及通过正规途径获取后的不正当使用、披露的行为。每一大类下面又可以再分为三小类。第一大类为商业秘密的不正当获得的行为，是指以盗窃、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密的行为，其中包括：（1）不正当获得商业秘密，以及使用、披露该商业秘密；（2）明知存在有不正当获取行为的获取、使用或披露行为；（3）事前不知，但事后得知存在有不正当获取行为时的使用、披露行为。第二大类为通过正当途径获取商业秘密，但不正当披露的行为，比如基于雇佣关系的合法知悉后的不正当披露，其中包括：（1）获取、使用不正当披露的商业秘密的行为；（2）明知存在有不正当披露行为的获取、使用或披露行为；（3）事前不知，但事后得知存在有不正当披露时的使用、披露行为。下文将结合日本司法实践中的案例，具体解析上述两大类行为。

一、两类侵犯商业秘密行为的具体解析。

（一）商业秘密的不正当获得行为。

1. 不正当获得商业秘密，以及使用、披露该商业秘密。

日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第4项规定以盗窃、欺诈、胁迫和其他不正当手段获取商业秘密的行为，以及对获取的商业秘密的使用行为，披露行为（包括在保守秘密的同时向特定的人披露）。也就是说，侵犯商业秘密的第一项行为就是，使用不正当手段获取商业秘密的行为，以及利用和披露上述商业秘密的行为。

在解释不正当行为的时候，是以盗窃、欺诈、胁迫作为其他不正当手段的列举来解释的。但是由于考虑到其他不正当手段的定义暧昧，其适用范围过于广泛，有可能会对正常的商业交易带来阻碍，为此，不正当手段通常解释为相当于盗窃、欺诈、胁迫等社会危害性极大的行为a。在这里不正当手段没有仅仅局限于刑法法规中的行为，应该从社会常识的角度来看，具有违法性的恶性行为都纳入其中，也就是通常所说的违反公序良俗的行为b。由于这些行为本身具有隐蔽性，要原告举证被告采取了不正当手段获取商业秘密，是比较困难的。

因此，在此项侵犯行为的认定中，日本采用的往往是接触加相似，并排除合法来源的认定思路。

（1）接触。

在接触这一事实过程中，日本的司法实践认为，原告甚至不用列举具体的接触证据，只要证明显而易见的接触机会同样也可以被作为认定接触事实的考虑因素之一。例如，在大阪地裁关于陶瓷电容器积层机等的电子数据事件（以下简称陶瓷电容器事件一案中，首先，被告a

与b曾是原告公司的职工，担任陶瓷电容器积层机及印刷机的设计工作。就其工作性质而言，是需要接触到涉案的商业秘密的。其次，原告公司职工曾目击被告a用笔记本电脑长时间接续公司主机进行操作，之后将该笔记本电脑带回家中。

从上述事实可以看出，被告a完全有机会在没有得到原告公司的允许之下，将原告公司的数据复制，并带回家中。据此，法院认定了被告接触商业秘密的事实。

（2）相似。

在相似性的判断上，日本司法实践中非常重视实质内容上的相似。也就是说，即便从外观上看上去具有差异性，但只要两者实质内容相一致，也可以被认定为相似。在陶瓷电容器事件一案中，尽管两者图纸在文字字体、大小等方面具有差异性，但由于实际所记载的尺寸、加工记号等信息完全一致，而且有很大部分属于设计者可以自由设计空间的内容也完全一致，因此法院认定两者具有高度一致性。

（3）合法来源。

日本对于合法来源抗辩的规定，没有用明文规定有关自行开发和反向工程的情况，仅在《不正当竞争防止法》第19条第6项中规定，第2条第1款第4至第9项的不正当行为，如果是由于交易而获得的（在其交易时，不知道或者在没有重大过失未曾得知该商业秘密存在有不正当获取或者不正当披露的行为），在其交易所取得的权限范围内可以继续使用或者披露。在陶瓷电容器一案中，由于开发原告的产品需要3-4个月时间，而被告仅仅在离职40天后就传真两张具有相似技术信息的图纸订购零部件，因此被告根本不具备自行开发的时间，也没有合理获得商业秘密的来源。另外，从逻辑上判断，专门从原告电脑中改变字体打印两张图纸，不如花15分钟将涉案6000张图纸的电子数据复制在dat磁带中更为便捷。而且原被告都认定仅仅拥有一部分设计图是没有意义的，如果没有整体的设计图，基本上没有利用价值，因此，根据合理性和逻辑性的判断，依据原告举证的两张图纸，法院认定被告从原告处不正当获取了6000张技术图纸的电子数据。

（4）反向工程抗辩。

日本在法律中虽然没有对反向工程抗辩

作出规定，但在判例当中有所体现。在陶瓷电容器事件一案中，尽管法院通过分析进行反向工程的时间的可能性否定了被告关于反向工程的抗辩，但从中可以看出，法院并没有要求被告提供进行了反向工程的证据。也就是说，如果存在有反向工程的可能性，即便被告不提交相关的证据，也可能适用反向工程抗辩。

2. 第三人明知存在有不正当获取的行为，仍然获取、披露、使用商业秘密。

日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第5项规定，知道或者因重大过失未能知道有关商业秘密存在不正当的获取行为时仍然获取该商业秘密的行为，以及对该商业秘密的使用或者披露行为。

在该项行为中，知道或者有重大过失未能知道存在有第2条第1款第4项的不正当获取行为，第三人获得该商业秘密，以及使用、披露该商业秘密的行为。其中的明知或者因重大过失未能得知的转得，与第8条的行为是相通的，其主观要件非常重要。日本的《不正当竞争防止法》

中，对于故意和重大过失的主观方面做出了规定，而大多数国家在刑事立法中，关于主观罪过方面一般只规定了故意，而不处罚过失行为。这里，判断明知或者因重大过失未能得知的要件主要是基于对商业秘密交易的安全性的考虑。

如在明知需要保护，而故意没有进行保护；或者交易过程中严重懈怠保密的注意义务，也视为故意。所谓重大过失，是指违反注意义务程度严重的过失，即具有最低注意能力的一般人均可以预见而行为人由于疏忽大意等原因没有预见，没有注意到自己的行为会侵犯他人的商业秘密权。这种注意义务只要求注意到自己的行为可能侵犯他人商业秘密权即可，不要求注