工程款纠纷诉讼代理法律实务-周吉高

工程款纠纷诉讼代理法律实务

作者：周吉高点击次数：73

编者按：2013年5月12日—5月13日，上海律协建设工程业务研究委员会与律师学院联合举办了“建设工程法律实务专题培训”。本文是根据周吉高律师的讲课录音精简而成，周律师结合自身办案经验，针对工程款纠纷案件中律师的代理工作，和学员分享、探讨了以下六点内容：第一点是起诉的条件；第二点是司法审价的问题；第三点是审价范围的确定；第四点是审价的依据；第五点是案件的审理程序、司法审价报告的质证，如何推翻不利的审价报告；第六点是代理人的主要工作。

一、起诉条件

对于工程款纠纷案件，起诉的条件主要包括以下三点：

第一，工程质量要验收合格。相应的法律依据是《合同法》第279条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二条，对质量验收合格的工程，按照约定支付价款。

根据行政法规的相关规定，质量验收合格是指建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行工程验收，并出具质量合格证书。但是当建设单位未组织验收，而设计单位、监理单位等出具了合格证，是否可以认定这个工程质量合格？我认为可以，原因在于合同纠纷的主体处于同等法律地位，作为建设单位对工程质量监督的代理人，监理单位表示的意见可视为建设单位的意见，基于行政层面的要求，由行政法调整。另一种特殊情形是指工程未经验收，建设单位提前使用的情形，一般认为除了主体结构、地基基础外，其余工程应被认定为质量合格且具备结算条件。

第二，合同价款的支付期限已经届至。该条件有两个特殊情形：其一是合同无效的情形，根据法律规定，若合同无效则不能继续履行，但对已完工的合格工程，

施工单位可随时主张结算；其二是解除合同的情形。合同解除了就具备结算条件，但如果合同没有解除，就则只能主张进度款。

第三，工程款要合法，这也是最基本的条件，法院是不会支持违法所得的。

二、关于司法审价的问题

审价与否可谓工程款案件最重要的问题，其判断标准在于工程价款能否确定。那么如何认定工程款已确定呢？可以分三种情形进行讨论：

第一种是已经委托社会审价，有审定单且审价单位和双方均已签字盖章。

第二种是施工单位提交的结算书得到了建设单位的审核并签章确认。

第三种是逾期不答复视为认可结算。比如在合同里约定在一定的期限内，建设单位必须对施工单位提交的结算书完成审核并回复，若超过此期限不回复则视为认可。此处需注意的是要在合同中明确约定，若未明确约定或约定不明，则也不适用这种情形。比如关于99版《施工合同（示范文本）》通用条款第33条的理解问题，最高院在回复重庆高院的司法解释中已经明确，通用条款第33条第二款只表述了建设单位在收到结算资料28天内无正当理由不支付结算价格的，从第29天开始计算利息。这样的约定不能理解为建设单位对结算价款视为认可。因此，对“超过此期限不回复则视为认可”的约定必须明确才能适用。

另外有人疑惑：建设部107号令、369号文能否作为法律适用？答案是否定的。因为作为法律来适用的只能是法律、行政法规，部门规章在最高院会议纪要里面说可以参照适用，但是像工程款这样对双方权利义务有重大影响的事项，实际上是不会适用的。

另外，在实务中可能还会碰到以下几个常见的问题。

第一，本来工程价款已经确定了，不应该审价却同意进行审价了，怎么办？答案是无解，因为在法庭上一旦同意，再想推翻几乎不可能。因此，对于不需要审价的案件，态度一定要明确、坚决，不能同意。

第二，在双方对工程价款是否确定存有争议的情况下，我们往往要么同意审价、要么不同意审价，这个方法也是不对的。原被告一方申请鉴定，法官问对方是否同意，虽然这么问也没有错，但是法律规定鉴定申请是向法官提出来的，是不是准许还是应由法院来确定。

司法审价与否，往往决定了工程款纠纷案件的胜败。同理，质量鉴定与否也往往决定了质量纠纷案件的胜败。我所说的“打工程官司就是打鉴定”正是这个道理。所以对待司法鉴定问题要非常谨慎，这一步错了，基本上后面就都错了。

三、关于司法审价范围的确定

按照审价范围划分，可以将司法审价划分为全面审价和部分审价。全面审价适用于既不是固定总价合同且双方又未进行阶段结算的情形。那么部分审价适用于哪些情形呢？

首先，要明确“固定价格”的概念，固定价格可分为固定总价和固定单价。固定总价是指工程量和单价计价方式均不改变，而固定单价是指单价的计价方式不变，工程量是可以调整的。所以在做审价范围的排除工作时，只能排除固定总价部分，而不能简单地对固定价格部分均予排除。是故，《司法解释》第二十二条规定的法院对约定按固定价结算工程价款的项目，一方当事人请求鉴定不予支持的表述也是不完全准确的。

其次，即便是固定总价合同，也只是固定总价的部分无需审价，对于工程的变更部分、索赔争议部分，仍需进行审价。

最后，若部分工程已进行过结算或已委托社会审价并经双方确认，则该部分无需审价，其余部分仍需审价。

但现实中仍存在很多本应做部分审价却做全面审价的案例。这时，如果全面审价对自己当事人不利，作为代理人就应当提出反对全面审价的意见，缩小审价范围，因为一旦鉴定单位做出全面审价，就很难再推翻了。

四、关于审价依据的问题

第一，合同有约定从约定。这是《司法解释》第十六条第一款的规定，但这里需要注意：

1.建设单位务必要确保约定是明确的。因为约定不明通常意味着要按定额计价，这一般对建设单位是不利的。若要证明约定是明确的，需从合同条款的角度，合同目的的角度，履行的角度，真实意思表示等角度进行综合分析。如果分析下来对明确与否仍有疑问，则还需从证据规则和法律依据中找答案。

2．当事人认为合同约定与定额不符，能不能否定约定？在我们曾经代理的某案中，合同约定的价款比定额计价还高30%。在审价过程中，建设单位提出合同约定与定额不符，应该按照定额计价。且不论《司法解释》第十六条第一款规定的有约定从约定，即便约定与定额不符，定额计价方式也非法律或行政法规的强制性规定，自然不能被否定。

第二，合同没有约定的情况下按照定额来进行计价。这是《司法解释》第十六条第二款的规定，即“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。但这款规定在实践中也有一定问题——实际上，我们在施工合同里对设计变更如何计价一般都有约定：对于设计变更的项目，有相同项目的直接套用原约定，类似项目也参照适用原约定，确实没有的才按照定额计价。