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论财产保全的理论与实践

论财产保全的理论与实践

内容提要: 财富保全制度是为保障民事私权的实现而设置的, 其所适用的案件类型应界定为金钱请求的案件, 法院无权依职权采取且只需做形式审查。其申请的理由仅是无法执行或者难以执行的担心即可。宽泛的申请面前, 为保护债务人的益应确立担保为一般原则, 但也有例外。

关键词: 财富保全/ 金钱债权/ 执行

一、财富保全的功能界定

国理论界在论及财富保全时观点不一。具体有: 便利执行说”权益担保说”临时救济说”辅助顺序说”强制措施说”等。理论上的混乱源于立法的粗疏, 财富保全功能的界定关乎着财产保全制度的启动、实质条件、担保、保全对象、实施等一系列相关问题。混乱的理论肯定会导致实践上的无序与低效。笔者认为, 国理论界之所以有众多的分歧, 于各自论述的角度不同, 权益担保说”从财富保全能否发生优先权或在多个债权人分配债务人财富时, 应如何确定顺位的角度论述的, 大陆法系国家如法

仅是财富保全裁定取得的启动, 这涉及到两个问题: 一是启动的主体, 另一个是启动的时间。

一) 启动的主体: 法院不能依职权采取

根据现行法律规定, 财富保全分为诉讼中的财富保全和诉前财产保全, 二者的区别之一就是启动的主体, 诉讼中的财富保全既可以由法院依职权启动, 也可以由当事人申请, 而诉前财富保全只能由利害关系人申请。笔者在考察域外和我国台湾地区的相关规定后, 认为法院无权启动财富保全顺序。

从理论上讲, 财富保全从功能界定看不是一种强制性的措施, 其是为了保证债权人的私权得以顺利和充分实现而为债权人所设置的一项权利, 应通过一定的审理顺序才干取得。德国, 为了获得假扣押应当实施所谓的假扣押诉讼, 根据德国民事诉讼法第920 条的规定, 假扣押诉讼以提交假扣押申请而开始, 假扣押诉讼涉及的简易的审判顺序, 其以裁判结束, 申请被许可后, 其裁判必须被执行[1] P 427 法国, 其取得既可以依据单方申请而不给予对方机会

的单方保全诉讼”, 也可以通过“紧急审理顺序”以判决的方式取得, 但“单方保权诉讼”使用频率远远低于“紧急审理顺序”

[2] P 261-262 国的台湾地区, 因债权人于强制执行要件完备前, 遇不能执行或难以执行情事及强制执行要件完备后, 虽然可以强制执行, 但权利却不能完全实现的情况时有发生, 故应设简易程序以保全执行。因此顺序只须申请不需证明, 故为简易程序( 特别顺序) 一种[3] P 780 并且不管是德国还是国的台湾地区, 都将财产保全界定为是当事人的一种“请求权”

②在日本, 法律明文规定, 保全的裁定和保全的执行必需根据当事人的申请作出。③

为此财富保全裁判顺序的启动应由债权人自主决定, 法院应实行不告不理的原则, 这既是基于法院无从掌握另一方当事人是否有使判决不能执行或难以执行的情况, 也涉及到司法实务中, 对另一方当事人有使判决不能执行或难以执行的情况很难举证和判断, 一旦出现保全错误就会涉及到赔偿问题, 所以, 国, 即使现行法律作出了法院依职权可以裁定财产保全, 但在司法实务中也因裁定错误需赔偿的缘故,

无任何法院依职权主动作出财富保全裁定, 使法律形同虚设。国之所以规定法院可以依职权作出财产保全裁定, 除因对财产保全功能定位的偏颇外, ④也是国审判职权主义的一种体现, 目前审判方式的重新定位下, 更应还权, 既可体现财产保全的根源功能也可矫正法院权力行使的错位。鉴于我国当事人法律知识整齐不齐, 确有必要采取财富保全而当事人并未提出申请时, 法院应行使释明权, 告知当事人不申请保全将会产生的后果, 而最关心其合法权益的当事人自己, 这样可以防止当事人因某种原因或缺乏法律意识在没有行使权利时所造成损失。

二) 启动的时间: 执行终结前的任何时间

国民事诉讼法没有对保全程序的适用时间作出明确规定, 通观民事诉讼法及相关司法解释, 保全顺序适用三个时间段: 诉讼( 一审) 开始前, 即通常所说的诉前保全; 诉讼进行中( 包括一审、二审、再审) , 即通常所说的诉讼保全; 一审判决以后当事人上诉的案件, 二审法院接到报送的案件之前, 由一审法院采取保全措施。

但对于判决生效后至执行程序启动前, 当事人

能否申请财富保全, 法律没有规定, 出现真空地带。有的债务人就是钻了这个空子, 作出判决后至判决规定的义务履行期届满之前隐匿、转移资产、挥霍资金, 最终导致裁判无法得到执行。基于我国财产保全功能定位的偏颇, 仅在立法中确立了诉前保全程序和诉讼中的财富保全, 针对司法实务中因缺失执行顺序前财产保全规定的现实, 有一种观点提出应建立诉后财产保全制度的建议, 但其只能治标, 并不能治本, 并且会导致法律规定的复杂和烦琐。从财产保全设置的功效来看, 其目的为了保证执行的实现, 因此在没有执行终结之前的任何时间都可以申请财产保全, 即在起诉前、诉讼中、执行开始前, 甚至在执行开始后, 执行终结前都可, 如在国台湾地区, 虽然规定债权人取得合法的执行依据后, 应据此执行依据直接申请执行法院对债务人进行强制执行, 而无保全强制执行的必要, 故不允许债权人申请保全。⑤但在实务中, 因申请强制执行的顺序不如申请假扣押的顺序迅速, ⑥所以常有以取得本案执行依据的债权人仍然利用假扣押的顺序, 以达到迅速保全的目的因对于法院来说, 如果债

权人在申请假扣押时未标明其已经取得本案执行依据的事实, 法院当无不准许的理由。且在债务人就此提起异议, 假扣押系因有瑕疵应被撤销, 但债权人或许已达到目的并进行本案的强制执行了[4] P 202-203 所以为了真正贯彻财富保全的功能, 不只无需设置诉后财产保全制度, 还应取消诉前财富保全和诉讼财产保全的划分规定, 规定在任何阶段都可以申请财产保全。

三、财富保全的实质条件

现行法律仅是规定“人民法院对于因当事人一方的行为或者其他原因, 使判决不能执行或者难以执行的案件, 可以根据对方当事人的申请, 作出财富保全的裁定; 当事人没有提出申请的, 人民法院在必要时也可以裁定采取财富保全措施。和“利害关系人因情况紧急, 不立即申请财富保全将会使其合法的权益受到难以弥补的损害的, 可以在起诉前向人民法院申请采取财富保全措施。申请人应当提供担保, 不提供担保的, 采用申请。这使得理论和司法实务界在确定案件的类型、申请的理由、否担保和审查的形式等问题时定位偏颇。