法学论文的研究方法与论文写作

法学论文的研究方法与论文写作

主要内容

1、法学流派与法学研究方法

2、法学研究现状与反思

3、法律文献检索的方法与技巧

4、论文选题与写作

5、学术规范的基本要求

一、方法

1、方法一般是指人们认识和解决具体问题的途径以及所采用的具体技术手段

2、方法分为两类：一类是人们认识问题的途径，叫做认知方法；另一类是人们解决具体问题所采用的具体技术手段，叫做行动方法。

二、方法论的界定

（一）张文显《法理学》

方法论:把某一领域分散的各种方法组织起来并给子理论上的说明，就是方法论。

两种基本含义

关于方法的理论《法学方法的原则》

关于方法的体系(各种法学方法)

（二）法学研究方法与法律方法

1、法学研究方法论就是指主体在进行法学研究的过程中遵循并使用的、由特定世界观决定的一套方法论体系

2、法律方法是指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法/指法律人寻求解决法律问题的正确答案的专门方法

三、法律方法论

（一）特征，专业性（法律思维）、法律性（评判的标准）、实践性

（二）内容：法律推理、法律发现、法律解释、法律论证

四、方法论的历史

笛卡儿: 《方法论》

法国哲学家、数学家、物理学家

演绎法、普遍怀疑

分解原则

五、法学流派的划分标准

划分的标准之一就是方法论，即不同的认识或看待法或法律这一社会现象的方法。六、西方三大法学流派

（一）追求价值的自然法

自然法的启蒙:古希腊、古罗马法学;

神学主义自然法:圣奥古斯丁、托马斯、阿奎那;

古典自然法:格劳秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸠、卢梭等;

自然法的复兴:马里旦、罗尔斯、什坦姆列尔

资产阶级革命胜利之后，自然法学派逐渐衰落，分析实证法学派开始发展；二战之后，一系列战争影响，“恶法亦法”等已经部位人们所接受，自然法学派开始复兴。

从个人自由、个人主义、个人本位到社会本位（现代）内容是可变的

自然法的特征：自然法是理性的体现，是普遍的道德原则；自然法是不成文的，是由普遍适用的一般原则构成的，自然法地位高于制定法；自然法具有超越法律、超越人类、超越社会的至上性

研究方法:价值分析方法

1、价值分析方法: 是一种从价值入手对法律进行分析、评价的研究方法，其追问的基本问题是“法是什么？法应当怎么样? 法的目的和价值如何?”

2、法律是什么是实证分析，应该是什么事对未来的判断趋势，是主观价值判断。

3、如何进行事实、价值分析？

4、法律规范、法律事实、法律实施过程中，各个国家以及在社会中的作用

5、一般价值到法的价值再到具体法的价值，从国外到借鉴到自身主观再到应该怎样做

6、意义:促进立法事业发展拓宽了法律讲源。

7、实际应用

（1）卓泽源《法的价值论》

法的自由价值、平等价值人权价值、秩序价值、公平价值、公正价值、人的全民发展价值

（2）刘建辉：《环境法价值论》

环境权与人类正义价值。自然权与自然正义价值；可持续发展与物质功利价值；舒适性与精神功利价值

8、国际法的价值论(高岚君)

国际法的基本价值: 和平秩序

国际法的工具性价值：人本秩序

国际法的目的性价值: 全人类共同利益

（二）分析实证主义法学

1、缘起:发端于古罗马、兴起于19世纪

2、边沁、奧斯丁(分析法学)

3、边沁认为政府的职责是通过避苦求乐来增进幸福，立法目的就是实现最大多数人的最大幸福，把法学分为注释的法学（法律是什么）和平论的法学（法律应该是什么），认为法哲学回答法律是什么的问题，立法学解决法律应该是什么的问题，他的《法律概要》中认为法师一国之中权威者意志的表述，是主权者的命令（这个观点其实最早是由霍布斯提出来的，只不过被他的其他理论掩盖了，人们不怎么注意到）功利主义思想

3、奥斯丁是分析实证法学派的奠基人，他的《法理学的范围》是法学实证主义的标志，他也继承了功利思想，认为法律的效力来自于主权者所掌握的权力，认为恶法亦法。

4、凯尔森(规范法学、纯粹法学)

他认为法学的研究范围应该排除所有非法学因素，真正的法学排除心理学、伦理学等学科，单纯的只了解法学，法律规范仅仅作为唯一研究对象。分析法学规范的结构。认为法律的效力来自于另一个法律规范效力，基础规范最高的效力来源于假设

5、哈特(新分析法学)

法学研究范围与凯尔森一致，但是接受了最低限度的自然法，不单纯的只研究法学，认为法律有主要规则（授予义务）和次要规则（授予权力）结合形成。

他们的共同特征：把法理学与立法学区别开来，区分法律与道德，忽视了它们之间的联系；给法律下定义；强调逻辑推理来确定适用法律，思辨色彩浓厚。

研究视角:法律规则

研究方法:规则分析

早期法学受政治学影响，在慢慢独立之后，又受到哲学的影响。主要在英国、法国，主张形而上学，排斥价值判断。

实证分析方法：这种研究方法不追究法律规则本身的基础，径自研究规则与规则之间的关系，又被称为法律教条学或教条论法学。

实证: 具体实在的、相对主观的、积极建设的。

理论特色:方法论上的“纯粹性”;法律科学化的努力;事实与价值的区分。

缺陷: 完全排除价值分析、导致法律的自我封闭。

(三) 社会学法学

(1) 社会学法学还是法律社会学(2) 社会学法学产生的历史条件(3) 社会法学的主要主张及一般特点

1、社会学法学的历史背景

资产阶级进入资产经营阶段，资产阶级和工人阶级的矛盾，根据马克思理论两者不可调和。孔德创建了社会学，认为两者可通过社会福利调和，强调社会实验。

2、历史条件

19世纪以来资本主义国家由自由主义竞争向垄断阶段的过度，绝对贫困逐渐减少，但贫富差距越来越大因此相对贫困拉锯差大，引发了劳务运动，也出现了大气污染、水污染等环境问题，教育资源分配不公，工资住房等领域中问题逐渐显现出来，涉及到了多数人的利益

资本主义国家依靠制度、法律积极干预，形成了法学制度的土壤

文艺复兴以来，人们的理性主义开始动摇，怀疑主义、实用主义开始成为思潮

3、社会学法学代表人

耶林：德国核心法律思想：法律应该来源于社会目的，并为社会目的所固——目的法学《为权利而斗争》《法律的目的》行为者/人的目的：个人目的（为主）、社会目的。法律应当来源于社会目的并为社会目的服务目的法学目的是全部法律规则的创造者，目的是指是行为者人的目的，分为个人目的和社会目的，人的行为以个人目的为主，可以进行交换，用法律来保障，从而实现社会目的

埃利希：奥地利《法律社会学基本原理》法律有两种：国家（制定）法、社会秩序规则本身（也包括法律、道德、宗教、习俗等——国法，不同于制定法）根据法官自由发现的法律即活法——自由法学派。两种审判方法：传统技术主义严格依照成文法规定判决、自由的判决方法。认为法律是国家制定的法律国家法另一种是本身就存在社会规则也包括法律还有道德宗教习俗等等。国法不同于国家制定法，应当随着社会的发展法官自己去发现法律，而不是只靠国家，一个法官严格按照成文法规定，另一种是自由裁量，法官根据正义原则自由的创造法律进行裁决，不受国家的约束自由法学

庞德：美国：强调法的社会作用和效果《公共法律的社会控制》法是社会工程和控制的工具。预测20世纪后法学流派大融合：法学研究方法：历史方法（制度起源演变）、哲理方法（法律制度哲学基础）、分析方法（比较分析法律内容原理）、社会学方法（法律当作社会目的、控制工具进行研究）、批评方法/综合方法（法律的应然状态分析）——法学方法联合使用——融合——综合法学派。强调法的社会目的和效果《通过法律的社会控制》，强调法的社会作用和法的社会效果，是进行社会控制的工具，因为认为人的本性中带有扩张性，需要加以控制，社会控制需要法律道德宗教，19世纪后主要是法律。对20世大纪以后西方法学流派的发展作出预测，认为会出现融合趋势。

霍姆斯：美国现实主义法学贬低否认法律规范：法律就是法官或其他官员处理案件的行为或对这种行为的预测。从坏人的角度看待法律：对法官行为的预测才是法律本身。名言:法律的生命不在于逻辑而在于经验贬低甚至是否认法律规范，主张法律是法官处理案件的行为或者是对这种行为的预测，重要的是社会事实，是法官根据自己的经验。

从坏蛋的角度来看待法律将如何处理他们，是对行为的预测

卢埃林：法律的概念：法是不断变化的，是实现目的的手段而不是目的本身，社会变化比法律要快，把应当可以区分开来——法律在社会实践中的实际效果，是否发挥应发挥的作