法治和法制现代化

法治和法制现代化
第一节法治的概念
一、法治的基本含义
法学界通常引用亚里士多德关于法治的概念，“已经制定的法律得到普遍遵守，而人们遵守的法律又是制定得良好的法律。

”即法治有两个基本原则，一是制定的法律得到普遍遵守，二是制定的法律是良好的法律。

（一）从现代意义上讲，“法治”的概念具有多重含义，基本的如下：
1、法治指一种以法律作为治国基本方式的治国方略。

它要求确认法律在实现社会治理和国家管理中的权威性，把法律作为社会调整的最主要的方式和手段。

即在治理国家的不同方式中，应当是“法律至上”。

作为治国方略，与法治相对的主要是人治、德治，以及教会之治（西方中世纪）等。

2、法治指一定价值理念指导下的制度形态。

在这个意义上，它是治国方略的具体化。

包括两方面含义。

（1）法律至上的原则必须具体化为一系列的制度，包括立法、执法、司法、法律监督制度。

这是法治的“硬件”。

没有这些具体的制度，就不是法治；或者虽然有规定，但没有得到遵守，也不是法治。

（2）这些制度在内容上必须体现一定的价值观念，一定的原则精神。

制度是这些观念的具体化。

也就是说法治之法必须是“良法”，包括肯定和维护自由、平等、民主、人权保障、权力制约等等。

这是法治的“软件”。

二者缺一不可。

3、法治是指在严格依法办事基础上形成的法律秩序。

法治不仅是指治国方略，不仅表现为一系列原则和制度，还可以理解为这些原则和制度实现后所形成的一种社会秩序的状态，即“良好的法律得到普遍遵守，国家权力得到有效制约，公民权利和自由得到充分保障，法律在社会生活中具有至上地位”的社会秩序。

我们平时所说的“社会主义法治国家”就是指这样一种状态。

（二）法治与法制（法律制度）的区别
1、从语义上看：法制是指法律制度本身，是指法律规范、法律实践和法律观念的综合体。

而法治强调的是一种治国方略，是法律在社会中的至上地位和功能，法制则无此义，有法律但它不一定有至上地位。

2、从内容上看：法制是中性概念，不包含特定的价值观念（良法或恶法）。

而法治则是指良法之治，法律必须体现自由、平等、民主、人权的目标和要求。

3、从作用对象上看：法制可以存在于专制社会，专制下也可以有比较完善的法律制度。

而法治建立的基础只能是民主政治。

法治否定专制、特权和任意性，其核心是以代表广大公民共同意志的法律来制约国家权力，限制国家权力的任意性，保障公民的权利和自由。

正如美国复兴自然法的代表人物富勒所言：“法治的实质必定是：在对公民发生作用时（如将他投入监狱或宣布他据以主张财产权的证件无效），政府应忠实地运用预先宣布的应由公民遵守并决定其权利和义务的规则，如果法治不是指这个意思，它就毫无意义”。

二、法治与人治和德治
（一）人治
作为一种治国方略，法治不同于中国历史上的“人治”和“德治”。

1、人治的特点和理由：
（1）治理国家主要依靠“贤人”。

主张人治的人认为，人总有德行和智力的高下之分，治理国家的关键是使贤者在高位。

贤者，即道德高尚而又有大智慧的圣人。

认为治国的关键是有好的领导者，因为“人存政举，人亡政息”。

（2）贤人与法律的关系。

主张人治的人也不否认法律的作用，但认为法律仅是治国之
器。

强调圣人在法律之上，法律不应限制治国者。

这有如下两点理由：第一，法是死的，而时势是不断变化的，“贤人”可以因时变制；第二，法律的制定、遵守和执行都要依靠人，所以治理国家关键不在法而在人，特别是要有贤人主政。

我国的人治说与古希腊哲学家柏拉图的“哲学王”人治说近似。

2、人治与法治的比较：
20世纪70-80年代，我国讨论过人治与法治的区别。

现在人们已明确二者有如下的关系：
（1）法治与人治的区别关键不在于是否承认人的作用，法治也承认人的作用。

（2）二者区别的关键在于：治国的基础究竟是什么，是依靠个人或少数人的聪明才智治国，还是依靠反映广大人民共同意志的法律治国。

3、人治与法治的优劣：
（1）人治说将人的差别绝对化，这容易导致等级制度；
（2）人治说建立在没有约束的权力之上，贤人、圣人处于法律之上，不受法律约束，从而极易导致专制制度；
（3）人治的基础是专制政治，因为贤人高于法律，而法治的基础是民主政治，由民众自己决定自己，自己管理国家；
（4）人治是个别性调整，不容易形成可预见的、稳定的社会秩序；而法治是用法律进行规范性调整（社会调整手段是民主基础上的、事先的、确定而稳定的规范性尺度）。

（5）人治说是建立在自然经济基础上的。

在人与人相互隔离的社会中，人治或许有一定现实合理性（因为人与人相互隔离，老死不相往来，需要有一个绝对权威管理他们）；但在现代社会化的市场经济条件下，人治没有了其现实合理性，人们必须依靠在平等自愿基础上形成的普遍规则来维护自己的权利，管理社会事务。

（二）德治
1、儒家提倡的“德治”是一种不同于法治的治国方略。

其基本特点是：
（1）重视道德教化的作用，主张德主刑辅。

认为“德治”优于法治，德可以治心、治本，而法只能治事、治表。

因此德治才是治国的根本，而法律只是器物；当道德和法律冲突时，以德为本。

（2）提倡以德服人，为政以德。

主要有以下两点要求：
一是修身。

君主必须以身作则，作道德楷模，以其身教化天下。

“君仁莫不仁，君义莫不义，君正莫不正，一正君而国定矣。

”因此，治国的关键是要有一个可作道德楷模的明君。

二是行仁政。

主张行王道，反霸道；省刑罚，薄赋税；反对严刑峻法，苛捐杂税。

（3）德的具体表现是“礼”。

礼是指以人伦关系为基础形成的一整套思想和行为规范，中心是等级秩序，如君君臣臣父父子子、孝悌忠恕、三从四德之类。

儒家认为，只要人们都严格做到这一点，就可以齐家、治国、平天下了。

2、儒家提倡的“德治”说作为治国方略不适应现代社会发展的要求，具体表现在：
（1）德治往往与人治结合在一起，主张人有道德高下之分；
（2）德治强调的“礼”，实际上是以等级制为核心内容；
（3）德治不重视法律的作用，反对法律至上；
（4）德治强调义务，轻视、否定权利和自由。

臣民的义务是封建道德的中心，目的是维护君主的至上权力，而不是肯定和保护公民的权利和自由；
（5）德治不适应现代社会发展的要求。

德治在以家庭为基本社会单位的自然经济条件下有一定合理性，而在以人格独立和平等、意思自治和商品交换关系为基础的现代市场经济和社会主义民主政治条件下，必须以依法治国作为治理国家的基本方略。

三、现代法治与中国古代“法治”
（一）中国古代法家“法治”学说
中国古代一些法家人物提出了“法治”说，有以下几方面的内容：
1、以法为本，垂法而治。

治理国家，法治优于德治。

治理国家不应以道德为本，而应当以法律为本，事事皆决于法。

2、刑无等级，一断于法。

君主掌握立法大权，所有臣民在法律面前一律平等。

3、赏罚分明，言而有信。

以法立威，以法实现秩序。

4、严刑峻法，以刑去刑。

认为人皆有趋利避害的本性，刑罚轻了，不足以维持社会秩序。

（二）中国古代“法治”与现代法治的区别
二者的不同点主要有二：
1、在古代，法是维护专制制度，维护君主特权的，法是君主统治臣民的工具；现代法治的基础是民主政治，法必须是良法，法在形式上必须体现全体公民的共同意志，讲法治，就是人民自己服从自己，自己管理自己，法治的核心是制约国家权力。

2、在古代，法的功能主要是刑罚，是威慑工具，目的是维护统治秩序；现代法治的核心是确认和保护公民的权利和自由。

因此，中国古代“法治”与现代法治的区别关键在于，古代法治是君主用以统治臣民的工具，而现代法治是以民众的意志约束国家权力，维护公民的权利和自由。

二者从形式上讲都强调重视法的作用，但根本目的有质的差别，二者的基本精神完全不同。

第二节社会主义法治及其基本要求
一、社会主义法治的概念
（一）法治的分类
按照法治的阶级本质及其赖以存在的社会基础，可以把现代法治分为两大类型，即资本主义法治和社会主义法治。

在不同性质的社会中，法治的基础不同，法治之“法”的性质和内容有所不同，法治的具体形态、实现途径和现实保障措施也有所不同。

资本主义对法治的贡献是很大的，但由于受阶级属性和经济关系的制约，它又有很多的历史局限性。

（二）社会主义法治的特点：
社会主义法建立在社会主义经济基础之上，是工人阶级为领导的广大人民共同意志的体现，它吸收了资本主义法治理论和实践中的民主性和合理性的精华，同时又克服了资本主义法治的阶级局限性。

社会主义法是阶级性和人民性的统一，是意志性与规律性的统一，是形式平等与实质平等的统一，这使得社会主义法治比资本主义法治具有了空前广泛的群众基础和社会经济基础。

社会主义需要法治，但社会主义又不必然意味着法治。

由于历史传统和多种主客观因素的影响，中华人民共和国成立后，在治国方略的选择上，我们曾有过沉痛的教训，付出过重大代价。

在总结以往经验教训的基础上，中共中央十五大报告确立了“依法治国”，建设社会主义法治国家的基本方略，这就是：“广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事务，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。

”这一论述集中体现了我国现阶段社会主义法治建设的基本特点，即它是党的领导、人民民主和依法治国的统一。

二、社会主义法治的基本要求
（一）社会主义法治的形式要求
法治的形式要求是按法治的要求，法律在运行过程中的各环节和基本要素所应当具备的基本条件、标准或者特点。

形式是相对于内容而言的。

法治的内容要求是指法的价值取向方面的要求，如怎样分配主体的权利义务、保障什么利益、体现谁的意志等。

法治的形式要求是指应当以什么方式、手段，什么样的法律制度来实现这种价值追求。

法治有以下的形式要求：
1、从立法上看，法律应当具有一般性（法律效力的普遍性）、公开性、确定性、可诉性，法律体系必须内容完备，结构严谨，和谐统一。

法律的可诉性是指当法律中规定的权利被侵犯或滥用，义务被违反时，必须有适当的救济程序和手段。

2、从执法方面看，行政活动必须具有合法性和程序性。

国家机关及其公职人员的权力一般应有明确的法律依据，遵守法律没有允许的就是禁止的原则；行政行为要遵循一定的行政程序；国家机关及其公职人员不能滥用行政行为的自由裁量权。

3、从司法方面看，司法权必须具有独立性、中立性、程序性。

司法权是国家权力体系中相对独立的一部分；审判独立，法官忠于法律，只对法律负责，司法机构必须中立于当事人，独立于其它权力机构；司法过程必须严格遵守法定的程序，过程的程序性是司法结果正当性的必要条件。

4、从守法方面看，公民和社会组织必须严格守法，积极行使法律权利，履行法律义务。

现代法治更强调公民和社会组织要积极运用法律实现自己的权利和自由，因为没有权利主体对权利的追求，也就没有义务主体的履行义务。

因此，有的学者将守法分为积极守法与消极守法。

遵守禁令、履行义务为消极守法；而积极实现法律中主体所享有的权利，为积极守法。

5、要求法律职业的专门化和职业共同体自治。

法律职业是指基于专门的法学知识和修养及运用法律的技艺，致力于为社会大众服务，追求社会公正的专业性工作。

法律职业者通常指法官、检察官、律师、法学教师等。

法律职业从其他社会职业中分化出来是社会分工发展的要求，也是法治化的形式要求。

（1）法律是高度发达的社会调整方式。

法律职业者需要专门的知识、技艺、思维方式（如对程序正义的重视，法律推理方式）和修养。

（2）法律职业专门化是法律对于政治系统相对独立性和中立性的要求。

实现法律职业的专门化和职业共同体自治需要一个相当长期的发展过程。

（二）社会主义法治的实质要求
社会主义法治的实质要求，即法律必须体现一系列基本的价值目标。

形式要求来自法治发展自身的规律性，保证法治在形式上具有合理性和有效性；法治的实质要求则来自社会主义社会现实生活本身的要求，它表现为一系列社会主义法的基本价值理念，也即法律制度对一系社会理想的追求，它决定着法治的本质、方向和基本功能。

我国社会主义法治的实质要求主要可以概括为以下几个方面。

1、法律至上与党的领导、人民民主三位一体。

人民民主要求国家的一切权力属于人民，人民是国家的主人。

社会主义法是在人民民主基础上产生的，法律至上也就是广大人民意志具有最高权威，肯定法律至上也就是肯定人民意志至上，肯定人民主权。

党的领导是社会主义法治的重要特点之一。

在社会主义初级阶段，只有坚持党的领导，才能保证人民民主的性质，保证全社会共同意志的形成，也才能保持法治的社会主义方向。

社会主义法治的长远发展离不开党的正确领导。

党组织和广大党员应是实行依法治国的
核心力量和排头兵。

因此，党的领导，人民民主和法律至上的统一，是我国社会主义法治最突出的特点和优点，体现着我国法治的社会主义性质。

2、法律必须真正体现工人阶级和广大人民的共同意志。

社会主义法是阶级性和人民性的统一。

社会主义法治所依据的法律应当真正体现广大人民的共同意志和利益，具有最广泛的群众基础。

法律必须在人民民主的基础上，妥善安排人民的长远利益与眼前利益、利益与集体利益，局部与整体利益的关系，服务于最广大人民的最大利益。

3、社会主义法治必须能够有效地约束国家权力。

有效地约束国家权力，是现代法治的一般特征，也是社会主义法治的基本要求。

实行法治，就意味着必须以法律约束国家权力，使国家权力真正为人民服务，而不是压制人民的工具，使国家公职人员真正成为人民公仆。

这是法治工具性价值的主要表现之一，也是社会主义法治区别于人治的基本特点和功能。

4、社会主义法治必须充分尊重、保障和促进人权。

尊重和保障人权是社会主义法治的重要价值目标之一。

人权从本质上是属于人或关于人的最基本的权利。

人权在某种意义上具有终极性。

一切价值目标都是为了实现权利和自由，实现人的解放。

因此，不能由于其他目标的追求否定任何人的基本人权。

当然，人权的实现程度、法律肯定和保障的范围及程度是由客观物质生活条件决定的。

在处理公民权利与国家权力的关系时，法治化是保障人权最有力的手段之一。

把基本人权的要求以法律方式加以肯定和保障，才能有效保护人权。

对国家权力的制约本身就是保障人权，排除国家活动，包括立法、行政和司法对人权的侵犯。

（三）社会主义法治的制度要求
社会主义法治的形式要求和实质要求都必须通过一系列具体制度表现出来，这样，这些要求才能规范化、确定化、普遍化和稳定化，其实现才能获得制度的保障。

这就是社会主义法治的制度要求。

制度要求的表现如下：
1、从立法上看，必须建立民主的、科学的立法制度。

目的是制定出“良好的法律”。

相关的立法制度主要包括：立法权分配制度、法律法规的违宪审查制度、立法监督制度、公众参与立法的制度、立法代表选举制度、代表议事规则、代表与选民联系制度等等。

2、从执法上看，必须建立约束和监督行政权力的法律制度。

防止行政越权、滥用和不作为。

这些制度主要包括：行政权职责分工的制度、规范行政行为的制度、行政行为的监督制约制度、行政人员产生和管理制度、行政程序制度等。

3、从司法上看，应建立健全保障司法独立和司法公正的制度。

主要包括：司法人事和经费的独立制度、司法活动及程序的制度、法律职业的有关制度等。

4、从公民与国家权力相互关系的方面看，应建立公民权利和自由的保障制度和国家权力的分工制约制度。

主要包括：确认公民广泛权利和自由的法律制度、处理权利与义务相互关系的制度、确认公民权利对国家权力的有效制约制度。

在国家权力的制约方面，主要表现为国家权力的分工制度、国家权力的相互制约制度、国家权力与国家责任相统一的制度等。

（四）社会主义法治的观念要求
社会主义法治的观念要求，是指实行社会主义法治对全体社会成员法律意识或法律观念的要求。

法治的实现不仅需要科学合理的制度设计和完善的规则，还必须有广大社会主体的
实践活动，而主体的法律实践活动需要有法律观念为指导。

没有高度的法律意识，所有的制度设计都无法转化为行为，转化为现实的法律秩序。

因此，人们的法律意识水平或法治观念水平，是衡量一个国家法治状况的重要指标之一。

社会主义法治在观念方面的要求主要包括：
1、社会公众普遍接受法律至上原则，承认法治的权威性与合理性。

2、社会公众普遍具有参与法律制定和实施的积极性。

社会成员要关心并以多种形式、通过多种途径参与法的律制定、实施。

要求社会成员要树立自主意识，自立意识、权利义务观念和积极的参与意识。

3、国家公职人员具有忠于法律、严格执法的意识。

而不是忠于上级领导，在法律与权力发生冲突时，应忠于法律。

这是法治化不可缺少的一个重要环节。

第三节法制现代化
一、法制现代化的概念
法制现代化是指一定社会的法律制度伴随着社会的转型而相应地由传统型法制向现代型法制转化的过程。

（一）法制现代化的内涵、价值取向、基础
1、从内容上看，法制现代化有丰富的内涵。

法制包括静态的规范体系，以及动态的主体法律实践活动和法律价值观念。

法制现代化是三位一体的现代化过程。

这其中，人的法律观念是基本动力和核心的内容，没有法律观念的现代化便不可能有真正的法制进步，只有法律规范的现代化，也不可能有法制现代化。

2、从价值取向上看，法制现代化的实质是从传统的人治型法律制度向现代法治型法律制度的演进。

人治型法律制度的特点是维护等级制、专制制度。

其基本价值取向是：国家以君主为本，社会以国家权力为本，国家权力高于臣民，臣民为国家服务。

法律只是君主治国治民的工具。

法治型法律制度是新型的法律文明，以自由、民主、平等、人权、对国家权力的制约为基本价值取向。

它的核心是：公民是国家和社会的主人，人的解放、人的自由发展是社会发展和法律发展的目的，法律的根本目的就是服务于人的解放，人的自由发展。

为此必须制约国家权力，使国家权力服务于这个目的，而不是相反。

3、法制现代化的基础是社会生活的全面现代化。

法制现代化是社会现代化的必然要求和法律表现。

现代社会下，新型的人际关系要求新的法律表现。

法是上层建筑，与经济基础要求相适应，经济关系发生了变化，如实行市场经济，这就要求法律制度也要发生相应的变化。

法是上层建筑的组成部分，与其他部分相适应。

民主政治的发展、社会文化发展等也要求法律制度相应变化。

法制现代化又是社会现代化的积极动力。

没有法制现代化，社会现代化不可能完成。

（二）法制现代化与法治
二者的联系极为紧密。

从法的内容和法的发展方向上看，法制现代化的过程，也就是法治化的过程。

作为一种价值理念，法治体现着法制现代化的原则和精神，如人民主权，自由、平等、权力制约、人权保障等。

作为一种制度和法律秩序，法治是法制现代化的目标和结果。

法制现代化是侧重由人治向法治的转变过程，而法治则侧重于这个转变过程的原则精神或这个转变过程所追求的目标。

（三）法制现代化的基本目标
1、法律规范体系的现代化；
2、法律调整机构、人员和设施的现代化；
3、法律制度原则精神的现代化；
4、社会成员法律意识和行为方式的现代化。

二、中国社会主义法制现代化建设的道路
（一）法制现代化的发展模式
不同国家法治现代化所走过的道路不同，大体上可分为两种发展模式：早期发达国家的模式（如英、法、美等），又称内源型法制现代化模式；后起国家法制现代化的模式（俄、日、土、及一些后起发展中国家），又称外源型法制现代化模式。

1、内源型法制现代化：指自身条件成熟，内部因素是法制现代化动因，法制现代化是自下而上的自然演进过程。

具体条件有：
（1）商品经济比较发达。

城市商业发达，形成了广泛的市民阶级，他们主张自由经济，要求绝对私有权和契约自由，排除国家权力对经济生活的干预，消除封建割据和等级特权。

（2）政治上，市民阶级自下而上地要求自由、自主，自己决定自己。

主张民主政治，消灭贵族等级特权。

加之这些国家又受古希腊民主政治传统、中世纪城市自治共和国传统体制的影响。

（3）文化上：受启蒙运动的影响。

（4）对外关系上，这些国家都是强国，这有助于消除和缓解在法制现代化过程中产生的一些矛盾和压力。

2、外源型法制现代化：指自身条件不成熟，而外部因素冲击是法制现代化的重要动力，法制现代化是外部推动型的过程。

面对危机，只有变法图存、图强。

因此，必须学习外部的理论、制度和观念。

自身条件不成熟的主要表现是：
（1）商品经济不发达。

农业是主要经济形态。

（2）政治上，没有强大的代表新生产力要求的市民阶级，不能有效地对抗国家权力。

（3）文化上，传统社会人治文化影响比较深，没有经历彻底的思想文化启蒙。

（4）对外关系上，一般都处于弱势地位。

因此，外源型法制现代化模式的主要特点表现为：政府往往是主导力量，法制现代化表现为一种自上而下的法制演变过程。

这个过程中，法制的发展以借鉴外部经验为主。

上述分类只是对法制现代化发展模式的一种抽象。

从实际形态上看，许多国家的发展模式都是介于二者之间的，也有人称之为混合型的模式。

中国是社会主义国家，又处在社会主义初级阶段，在全面建设和实现社会现代化、包括法制现代化的过程中，我们必须认真总结和借鉴历史上法制现代化的一切积极成果，立足于我国的具体国情，不断探索实现法制现代化的具体道路、方法和步骤。

二、中国社会主义法制现代化建设的道路
（二）中国社会主义初级阶段法制现代化的道路选择
中国是社会主义国家，有自己独特的国情，法制现代化是新的事业，没有现成的道路可走。

因此必须基于本国国情，同时积极借鉴外国经验，探索出一条适于中国法制现代化的新路。

对此，关键是正确处理几个关系。

1、政府推动与社会参与相结合。

政府推动型的长处是可以有效利用社会资源，缩短自发发展的时间，不足之处是有可能与法治、民主建设的目标发生矛盾；自发型法制现代化的长处是可以充分利用社会力量，不足之处是如果约束不力，有可能造成社会秩序的混乱甚至动荡。

因此，必须将政府推动与。