行政职权之处分研究
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权 可 以处分 的许 多 情 形 ， 甚 至有 些 立 法 也 呈 现 出
和不 可处 分 性 。行 政 主体 有 权 实施 行 政权 ， 但 无
权 对它任 意 处 分 ， 这 是 行 政 权 力 与 民事 权 利 最 显
著 的 区别 。“ 行 政 权 的 这 一 特点 成 因 于行 政 权 力
２ ０ １ ４年 第 ２期
中共 浙 江 省委 党校 学报
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｚ ｈ ｅ Ｊ ｉ ａ ｎ ｇ Ｐ ｒ ｏ ｖ ｉ ｎ ｃ ｉ ａ ｌ Ｐ ａ ｒ ｔ ｙ Ｓ ｃ ｈ ｏ ｏ ｌ
Ｎｏ ． ２， ２ ０１ ４
总第 １ ５ ６期
Ｇｅ ｎ ｅ ｒ ａ ｌ Ｎｏ ．１ ５ ６
配给行政机关 。行政组织法等法律 ， 根据宪法确 立 的行政 权 边 界 、 划分原 则、 授权程序等 ， 在 创 造
出行 政机 关 的 同时 ， 把 行 政 权 分 别 授 予 具 体 的 政 府机 关或 行 政 部 门 。一 旦 行 政 权 力 经 过 宪 法 、 组 织法 和其 他法 律 的规 范 （ 授权 ） ， 它 就 附 着 在 具体
的双重性 。行 政权 一方 面 是 一种 力 量 ， 可 以管 理 、
这 一倾 向 ， 原 因何 在 ？
一
、
行 政 权 不 可 处 分 理 论 的 缘 起
命令 、 甚 至处罚 被 管理 者 ， 但 另一 方 面行 政 权 力 又 意 味着 职责 ， 包 含 着 某 种 责任 ， 它必须要行使 ， 否 则 构成 失职 。 ” 该 书进一 步指 出了行 政权 不 可 处 分 性 包含 的两项 内容 ： “ 行政 主体 不得 自由转 让 行政 职权 ， 除非 符 合 法 定 条 件 并 经 过 法 律 程 序 ； 第二 ， 行 政 主体不 得 自由放弃 行政 职权 ， … …” 细究 “ 行 政 权 具 有 不 可 处 分 性 ”的论 据 与 结
行政 权不 可 处分 论 者认 为 ， 从 某种 意义 上 说 ， 行政 权是用 来 管理 国家 内政 外 交 事 务 的权 力 ， 这 个特 性决定 了行 政权 具 有 不可 处 分 性 。行政 机 关
代表人民行使行政权 ， 人 民显然不希望行政主体
把人 民赋 予 它 的权 力 滥用 在 自 己身 上 ， 行 政 权 如
① 张尚篱主编 ： 《 走 出低谷的 中国行政法学》 ， 中国政法大学出版社 １ ９ ９ １ 年版 ， 第５ ７页。
１ ２ ２
中共 浙 江省 委 党校 学报
２ ０ １ ４年 第 ２期
论， 可 以发 现两 个 明显 的 逻辑 漏 洞 。第 一 ， 没 有 对
“ 行 政权 ” 与“ 行 政 职权 ” 两个 不 同概 念 加 以区 分 ，
部 主权 ， 这 些 主 权 根 据 某 种 需 要 或 特 征 划 分 为立 法权 、 司法 权 和 行 政 权 等 类 别 ， 然后 ， 宪 法 再 创 造 出具有 不 同功 能的 、 代表 国家 的机 关 ， 并 把 上述 权 力 分配 给 这 些 机 关 行 使 。其 中 ， 行 政 权 主 要 被 分
文 献标 识码 ： Ａ
文章 编号 ： １ ０ ０ ７— ９ ０ ９ ２ （ ２ ０ １ ４ ） ０ ２— ０ １ ２ ２— ０ ７
在行政 法 学研 究 中 ， 关 于 行 政 职 权 是 否 可 以 由行 政机 关 进 行 处 分 以及 处 分 的 条 件 和 范 围 ， 一
直 是 困扰 学 界 的一 个 问题 。之 所 以如 此 ， 主要 是
收 稿 日期 ： ２ ０ １ ４～ ０ １ — ０ ８
作者简介 ： 解志勇 ， 中 国政法大学教授 、 博士生导师 ， 卫 生法研究 中心执行 主任 ， 主要研究方 向为行政法 、 行政诉讼 法 、 卫生法等 ； 刘娜 ， 中国政法大学卫生法研究中心工作人员 ， 主要研究方 向为行政法 、 卫生法等。 基金项 目： 国家社科基金重点项 目“ 《 行政诉讼法》 修改研究” （ 编号 １ ２ Ａ Ｆ Ｘ ０ ０ ５ ） 。
果可以被Biblioteka Baidu 政 主体 肆意处 分 ， 那 将是对 人 民、 社
会、 国家 的一种大 灾难 。 我 国较早论 述 “ 行 政 权具 有 不 可处 分 性 ” 的，
因为行政 法理 论和立 法 、 司法 、 行 政 执法 实 践 给 出 了不完 全一 致 的结 论 ： 传 统 行 政 法 理 论 斩 钉 截 铁 地告 诉我 们 “ 行 政 职 权 不 可 处分 ” 。这 也 成 为 《 行
有 偷换 概念 之嫌 ； 第二， 使 用 了“ 不 得 自由转 让 ” 和
“ 不 得 自由放 弃 ” 行政 职权 的表 达 ， 因此 ， 其 结 论 应 该 是行 政职 权具 有 “ 不 可 自由处 分 性 ” 而不是 “ 不 可处 分性 ” 。实 际上 ， 该 书 并未 排 除行 政 主 体 对行
且 意思 自治 、 不确 定法律 概念 、 实质 法 治主义 等理论 和现 代 法治 实践 的客观 需要 ， 都为行 政 职权 处分的 正 当性 、 合 法性提 供 了内在 和外在 的 驱动 力。
关 键词 ： 行政 职权 ； 行 政权 ； 行 政职权 处 分
中图分类 号 ： Ｄ ９ １ ２ ． １
是张尚鹜先生主编的《 走出低谷的中国行政法学》
一
书 。该 书认 为 ， 作 为公 权 力 的一 种 ， 行 政权 具 有
其特 殊 的属性 ， 即执 行性 、 法律性 、 强 制性 、 优 益 性
政诉讼法》 、 《 行政复议法》 中不可调解制度建构的 基 本理 论依 据 。而实 践却 又 明确 地 出现 了行 政 职
行政 职权之 处 分研 究
口 解 志 勇 刘 娜
摘要 ： 传 统上认 为 “ 行 政职 权 不 可处 分 ” 的观点， 实质 上 与行 政 权 、 行 政 职权 的属 性 存 在 冲
突和矛 盾 。在行 政 法理论 和 立法 、 司 法、 行 政 执 法 实践 中 ， 广 泛存 在 着行政 职 权 处 分 的情 形 ， 而
和不 可处 分 性 。行 政 主体 有 权 实施 行 政权 ， 但 无
权 对它任 意 处 分 ， 这 是 行 政 权 力 与 民事 权 利 最 显
著 的 区别 。“ 行 政 权 的 这 一 特点 成 因 于行 政 权 力
２ ０ １ ４年 第 ２期
中共 浙 江 省委 党校 学报
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｚ ｈ ｅ Ｊ ｉ ａ ｎ ｇ Ｐ ｒ ｏ ｖ ｉ ｎ ｃ ｉ ａ ｌ Ｐ ａ ｒ ｔ ｙ Ｓ ｃ ｈ ｏ ｏ ｌ
Ｎｏ ． ２， ２ ０１ ４
总第 １ ５ ６期
Ｇｅ ｎ ｅ ｒ ａ ｌ Ｎｏ ．１ ５ ６
配给行政机关 。行政组织法等法律 ， 根据宪法确 立 的行政 权 边 界 、 划分原 则、 授权程序等 ， 在 创 造
出行 政机 关 的 同时 ， 把 行 政 权 分 别 授 予 具 体 的 政 府机 关或 行 政 部 门 。一 旦 行 政 权 力 经 过 宪 法 、 组 织法 和其 他法 律 的规 范 （ 授权 ） ， 它 就 附 着 在 具体
的双重性 。行 政权 一方 面 是 一种 力 量 ， 可 以管 理 、
这 一倾 向 ， 原 因何 在 ？
一
、
行 政 权 不 可 处 分 理 论 的 缘 起
命令 、 甚 至处罚 被 管理 者 ， 但 另一 方 面行 政 权 力 又 意 味着 职责 ， 包 含 着 某 种 责任 ， 它必须要行使 ， 否 则 构成 失职 。 ” 该 书进一 步指 出了行 政权 不 可 处 分 性 包含 的两项 内容 ： “ 行政 主体 不得 自由转 让 行政 职权 ， 除非 符 合 法 定 条 件 并 经 过 法 律 程 序 ； 第二 ， 行 政 主体不 得 自由放弃 行政 职权 ， … …” 细究 “ 行 政 权 具 有 不 可 处 分 性 ”的论 据 与 结
行政 权不 可 处分 论 者认 为 ， 从 某种 意义 上 说 ， 行政 权是用 来 管理 国家 内政 外 交 事 务 的权 力 ， 这 个特 性决定 了行 政权 具 有 不可 处 分 性 。行政 机 关
代表人民行使行政权 ， 人 民显然不希望行政主体
把人 民赋 予 它 的权 力 滥用 在 自 己身 上 ， 行 政 权 如
① 张尚篱主编 ： 《 走 出低谷的 中国行政法学》 ， 中国政法大学出版社 １ ９ ９ １ 年版 ， 第５ ７页。
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中共 浙 江省 委 党校 学报
２ ０ １ ４年 第 ２期
论， 可 以发 现两 个 明显 的 逻辑 漏 洞 。第 一 ， 没 有 对
“ 行 政权 ” 与“ 行 政 职权 ” 两个 不 同概 念 加 以区 分 ，
部 主权 ， 这 些 主 权 根 据 某 种 需 要 或 特 征 划 分 为立 法权 、 司法 权 和 行 政 权 等 类 别 ， 然后 ， 宪 法 再 创 造 出具有 不 同功 能的 、 代表 国家 的机 关 ， 并 把 上述 权 力 分配 给 这 些 机 关 行 使 。其 中 ， 行 政 权 主 要 被 分
文 献标 识码 ： Ａ
文章 编号 ： １ ０ ０ ７— ９ ０ ９ ２ （ ２ ０ １ ４ ） ０ ２— ０ １ ２ ２— ０ ７
在行政 法 学研 究 中 ， 关 于 行 政 职 权 是 否 可 以 由行 政机 关 进 行 处 分 以及 处 分 的 条 件 和 范 围 ， 一
直 是 困扰 学 界 的一 个 问题 。之 所 以如 此 ， 主要 是
收 稿 日期 ： ２ ０ １ ４～ ０ １ — ０ ８
作者简介 ： 解志勇 ， 中 国政法大学教授 、 博士生导师 ， 卫 生法研究 中心执行 主任 ， 主要研究方 向为行政法 、 行政诉讼 法 、 卫生法等 ； 刘娜 ， 中国政法大学卫生法研究中心工作人员 ， 主要研究方 向为行政法 、 卫生法等。 基金项 目： 国家社科基金重点项 目“ 《 行政诉讼法》 修改研究” （ 编号 １ ２ Ａ Ｆ Ｘ ０ ０ ５ ） 。
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会、 国家 的一种大 灾难 。 我 国较早论 述 “ 行 政 权具 有 不 可处 分 性 ” 的，
因为行政 法理 论和立 法 、 司法 、 行 政 执法 实 践 给 出 了不完 全一 致 的结 论 ： 传 统 行 政 法 理 论 斩 钉 截 铁 地告 诉我 们 “ 行 政 职 权 不 可 处分 ” 。这 也 成 为 《 行
有 偷换 概念 之嫌 ； 第二， 使 用 了“ 不 得 自由转 让 ” 和
“ 不 得 自由放 弃 ” 行政 职权 的表 达 ， 因此 ， 其 结 论 应 该 是行 政职 权具 有 “ 不 可 自由处 分 性 ” 而不是 “ 不 可处 分性 ” 。实 际上 ， 该 书 并未 排 除行 政 主 体 对行
且 意思 自治 、 不确 定法律 概念 、 实质 法 治主义 等理论 和现 代 法治 实践 的客观 需要 ， 都为行 政 职权 处分的 正 当性 、 合 法性提 供 了内在 和外在 的 驱动 力。
关 键词 ： 行政 职权 ； 行 政权 ； 行 政职权 处 分
中图分类 号 ： Ｄ ９ １ ２ ． １
是张尚鹜先生主编的《 走出低谷的中国行政法学》
一
书 。该 书认 为 ， 作 为公 权 力 的一 种 ， 行 政权 具 有
其特 殊 的属性 ， 即执 行性 、 法律性 、 强 制性 、 优 益 性
政诉讼法》 、 《 行政复议法》 中不可调解制度建构的 基 本理 论依 据 。而实 践却 又 明确 地 出现 了行 政 职
行政 职权之 处 分研 究
口 解 志 勇 刘 娜
摘要 ： 传 统上认 为 “ 行 政职 权 不 可处 分 ” 的观点， 实质 上 与行 政 权 、 行 政 职权 的属 性 存 在 冲
突和矛 盾 。在行 政 法理论 和 立法 、 司 法、 行 政 执 法 实践 中 ， 广 泛存 在 着行政 职 权 处 分 的情 形 ， 而