浅析新形势下的职务犯罪主体的认定

浅析新形势下的职务犯罪主体的认定

随着社会经济的快速进展，现行的法律也为了习惯社会而别断的完善着，这就要求我们在日子中寻觅咨询题，寻到了咨询题才可能逐一的解决咨询题，而当今社会中职务犯罪的形式和手段是多种多样，如此就更应该完善法律，从而制约浮现的新形势犯罪。例如，公司雇佣工、大学生实习生、合同工等是否能够用职务犯罪的构成要件去制约？

由于我国企业的新旧体制转换，就业形式的多样化，以及部分公司、企业或者其他单位用工制度的别规范，对职工范围国家行政部门、劳动部门又没有明确的规定，造成了从业人员称谓复杂、身份多样，有正式工、长期工、固定工、合同工、派遣工、季节工、暂时工等之称，这些从业主体中与公司、企业或者其他单位签订了用人合同，确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务，与公司、企业或者其他单位形成了行政上的隶属关系，当然具备了职务侵占罪犯罪主体的资格，也算是上述概括的四类人员之一。

任何法律都存在局限性，别可能面面俱到包罗所有咨询题，职务侵占罪的法律条文和司法解释也同样，别可能对职务侵占罪的犯罪构成要件规定得十分完备。除了上面所述的四种别同身份的人以外，公司、企业或者其他单位中还存在大量的暂时工、派遣工、实习生、兼职人员等，他们别是单位正式在编人员，他们与企业没有签订劳动合同，劳动关系别清，双方的权利和义务关系没有明文规定。这部分人员是否能成为职务侵占罪主体在司法实践中就成了争议的焦点，一些观点认为职务侵占罪的主体必须是与公司、企业或者其他单位签订了用人合同，确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务，劳动合同是要式合同，别但要以书面形式订立，而且要具备法定的必备条款，否则就别能成为职务侵占罪的主体。有些观点认为只要存在事实劳动关系，就能够构成职务侵占罪的主体。笔者想就这部分人员的犯罪主体构成咨询题，分别作一下分析探讨。

一、公司、企业或者其他单位的暂时工主体资格咨询题。顾名思义他们是公司、企业、单位雇用的非正式职工，这些人员是单位依照工作的实际需要暂时从社会上聘请的，由于用人单位或从业者本人的原因，用人单位和从业人员之间应当签订劳动合同而未签订合同，他们能否构成职务侵占罪的主体，大概一纸书面的劳动合同成了推断身份的唯一依据，那么我们在司法实践中在界定和甄别公司、企业或者其他单位的人员时，是否必须以有没有依法签订劳动合同，确立劳动关系为标准，以此来推断是否属于公司、企业或者其他单位的人员呢？这种以合同定身份的争议，随着2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》切实执行将会越来越少了。该法规定的第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关

系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未并且订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一具月内订立书面劳动合同。

第十四条第三款：用人单位自用工之日起满一年别与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

这些法律条款明确规定单位用工必须依法签订劳动合同，没有签订劳动合同的，假如劳动者同意用人单位治理，从事用人单位指定的工作，并猎取劳动酬劳和劳动爱护，双方实际履行了劳动法所规定的权利义务，即为“事实劳动关系”，也就成为有学者所说的“准公司、企业或者其他单位的人员”，假如从业人员实施了“将本单位的财物占为己有”的行为，我们别必再将是否有书面劳动合同作为“公司、企业或者其他单位的人员”的必要条件，而是要研究它行为的客观方面，假如客观要件符合职务侵占罪构成条件，就彻底可根据职务侵占罪的主体追究其刑事责任。

二、兼职人员的主体资格咨询题。在现实经济社会中，一具人在一具或多个单位兼职获得酬劳，这种事情十分普遍，这就给我们界定是否是公司、企业或者其他单位的人员带来难度。那么兼职在公司、企业或者其他单位从事某一工作是别是具备该单位的人员资格呢？我们要从事物的本质来分析，具体事情、具体分析、具体对待，区别事情而定，同样是兼职人员事情也别尽相同，有的是同一单位别同部门的人员，比如行政科的人员兼职本单位的产品销售工作（系销售科的业务）；有单位外的人员从事该单位的业务工作，比如甲单位的人员为乙单位推销产品或招揽业务；有社会人员为单位推销产品或招揽业务，他们的主体性质应该怎么样界定呢？

1、同单位人员兼职本单位业务的，笔者认为本单位人员兼职本单位业务的，其所从事的职责必然是其单位指派或者单位的规章所规定，这种受单位托付或授权，完成单位规定的工作，兼职人员与本单位的治理与被治理的从属关系仍没有变，兼职人员的身份还是是本单位人员，尽管该工作别属自己本身岗位的职责范围，还可能是暂时性和特定性的，因为受于单位的托付或授权，因此导致了行为人取得特定职务的结果，行为人利用了这种职务上的便利，非法占有本单位的财物，能够认定其为职务侵占罪主体资格。

具体到兼职人员认定，我们能够从获得职务授权，猎取酬劳的方式等来分析其符别符合公司、企业或者其他单位的人员主体资格。如兼职人员从单位获得托付书、工作(业务)协议，或是依照单位制订的有关职责规定，代表单位对外行使权利，使用的是单位的合同和公章，有的还持有单位的工作证、介绍信、名片，在较长时刻里为单位从事某些业务，以业务的分成作为酬劳。甚至他们在行使职务中因自己的过错造成相对业务单位的损失，其法律后果也别再由他们个人承担，而是其兼职的单位承担，此时他们的身份已从平等的民事法律主体转换为单位人员，与单位形成了行政上的隶属关系，其实同意单位的治理和监督，他们非法占有单位财物的行为，是由单位给予了他们的职责而产生的，与其他正式职工已没有本质区别，能够构成职务侵占罪主体资格。

那些间或给单位办理一二次业务非法占有了单位的财物，或者是以超出单位产品定价赚取差价的行为，他们与单位没有形成行政上的隶属关系，能够看作是普通劳务关系或业务关系，认定公司、企业或者其他单位的人员的条件别够，依然别宜定职务侵占罪为妥。

三，派遣工、实习生的主体资格咨询题。派遣工、实习生都别是公司、企业或者其他单位的正式在编人员，派遣工是其派遣公司的人员，实习生是学校或其所属单位的人员，从职务侵占犯罪主体资格分析，他们的身份性质相似，他们的主体资格认定目前来说是个难题。以派遣工为例：派遣工算是劳务派遣工人，劳务派遣又称劳动派遣、劳动力租赁或职员租赁，劳务派遣单位依照用工单位的需要，将劳动者派遣到用工单位劳动，派遣公司与用工单位签订劳务派遣（租赁）协议，派遣公司与被聘用劳动者签订劳动合同。所以，派遣公司与用工单位是劳务合同关系，派遣公司与被聘用的劳动者之间是劳动关系，被聘用劳动者与用工单位之间则仅是有偿使用劳动力（劳务给付）的关系。

由于劳动法律规定劳动者与用工单位之间别构成隶属的职务关系，形成了用人与用工的分离局面，劳务派遣工别是用工单位的职工，用工单位又别是劳务派遣工的用人单位，派遣工却又实际从与事用工单位的正式职工相同的工作任务，他们利用主管、治理、经营、经手单位财物的便利非法占实用工单位的财物，按如今的法律规定就别能定为职务侵占罪的主体，因为他们别是用工单位的人员，而是劳务派遣公司的人员。从犯罪客体分析，派遣工侵犯的客体也别符合职务侵占罪的客体，他们所侵占的财物别是本单位的财物，而是工作单位的财物。这就产生了在同一公司内工作一具是职工，一具是劳务派遣工，发生了同样的侵占单位财物的行为，具有相同的社会危害性，却要分别定性处理，而且结果有天壤之别，公司职工构成职务侵占罪，应受到刑罚处罚，而派遣工构成民事上的别当得利，由民事法律调整，这