近代中国民法的社会本位立法简评

第28卷第4期2004年7月

湘潭大学学报(哲学社会科学版)

Journal of Xiangtan University(Philosophy and S ocial Sciences)

Vol.28No.4

J uly,2004近代中国民法的社会本位立法简评Ξ

宋四辈

(郑州大学　法学院,河南　郑州　450052)

摘　要:20世纪初,世界范围之内的民法,在支柱性原则方面发生了一定变化,具有注重社会利益保护的发展趋势。受其影响,中国民法在近代化的过程中,实行社会本位的立法原则。这一原则,与中国传统法律文化形似神异,是超前法律移植的结果,对中国民法基本理念的孕育和发展起到了阻碍作用。

关键词:社会本位立法;超前移植;影响民法理念

中图分类号:DF51　文献标识码:A　文章编号:1001-5981(2004)04-0093-04

20世纪初,,受到了世界范围民法的发展新趋势的影响。中国民法的社会化本位立法,就是20世纪民法的发展新趋势对中国民法近代化施加影响的产物。本文主要就近代中国民法的社会本位立法谈一些自己的看法。

一、20世纪民法的发展和近代中国民法对社会本位立法精神的移植

20世纪是近代民法发展为现代民法的重要历史阶段。随着西方主要资本主义国家社会经济生活的变化,原有民法在法律内容、立法形式、民法的方法论方面都发生了改变。各国民法尽管在内容上都各具特色,但仍然出现了一些相同的发展趋势。这被称为民法在20世纪的新发展或新潮流。其中,最主要的变化就是所有权绝对、契约自由、过错责任的变化。从19世纪末开始各国也利用立法和司法实践来对所有权进行限制。主要表现在确立所有权的行使应当符合公共利益的原则、禁止权利滥用等方面。进入20世纪以来,契约自由由于社会生活的变化受到各种限制。主要表现为格式合同的出现、集体缔约方式的出现和法定合同条款等。这些对当事人在契约的内容和相对人的选择上都进行了限制。同时,因为大工业发展带来的环境污染、工业事故、产品缺陷等造成的人身财产损害数量急剧上升,此种损害按照原有原则处理必然带来法律的不公平和非正义。因而主要工业国家纷纷在过错责任的基础上采用无过错责任,规定某种特殊侵权损害的成立,即使加害人没有过失也应该承担赔偿责任。这三者是近代民法的三大基石,是物权法、契约法、侵权法的支柱性原则,构成了近代民法模式。因而它们的变化导致了近代民法模式向现代民法模式的转化。但是值得注意的是这种转化并不能改变民法的基本价值,即自由、平等、个人利益的保护等基础理念。对于所有权的限制不是随意的而必须符合公益,契约自由也只是在一定范围内受到限制,相对于过错责任,无过错责任始终是辅助原则。相对于其他部门法,民法依然体现着私法领域的自治原则,这也是自由的主要保障。

无论传统社会有没有民法,中国近现代民法体系的建立始于清末修律应当是毫无疑义的。进入20世纪后,迫于形势的压力,清政府不得不开始修订法律。“德宗末叶,庚子拳匪之变,创巨痛深。朝野上下,争言变法,于是新律萌芽。”

[1]在清末修律中,民事部分主要包括《大清现行刑律》的民事部分,1907年的《大清民律草案》。民国成立后,1925年北洋政府修订法律馆制定了第二部民法典草案,这部民法草案基本以清末的民法草案为蓝本,稍做修改。1929年国民党政府制颁了《中华民国民法》,这部民事法律施行到新中国成立前夕。

近代以来的修订法律工作,其主要遵循的原则是一致的,即参考各国法律,结合中国国情。这一原则在清末修律中的一个奏折中有具体的论述。当时的修律大臣俞廉三在奏折中说:此次编辑之旨,约分四端:(一)注重世界最普通之法则;(二)原本后出最精确之法理;(三)求最适于中国民情之法则;(四)期于改进上最有利益之法则[2](P329)。

这一原则在以后的民法修订中也被遵循,从而使得所制定的民法规范大部分来自于西方。民国法学家梅仲协曾评价《中华民国民法》,“现行民法采德国立法例者,十之六七;瑞士立法例者,十之三四;而法、日、苏联之成规,亦曾撷取一二”[3](P615)。

从1903到1929年,这一时间西方民法已经开始了现代化进程,民法从注重个人利益的保护转变为注重社会利益的保护;时间上的偶合和近代以来民法的制定原则,决定了当时制定民法必然存在一个如何对待国外民法的这种新潮流

Ξ收稿日期:20040116

作者简介:宋四辈(1958-　),男,河南郑州人,郑州大学法学院副教授。

的问题。现在看来,对于新潮流,当时的立法者采取了积极的接受态度。最早的《大清民律草案》虽然被评论为“仿于德日,偏重个人利益”[4](P748),但已经顾及到社会本位的新立法精神,出现了限制契约违法、权利滥用等规定。在此后的北洋政府时期,第二次民律草案中基本沿袭了这些规定,大理院的判例中也使用了社会公益的字样。

而最能够体现这种新发展趋向的当属《中华民国民法》。《中华民国民法》起草说明书中提出:“驯至放任过甚,人自为谋,致社会公益于不顾,其为弊害,日益显著……对于社会公益,自应特别注重,力图社会之安全。”此表明对于社会公益的注重态度。而在债篇的起草说明书中有说“个人本位之立法,害多利少,已极显然,故特注重社会公益,以资救济”。同样的思想也体现在物权立法中。这种思想决定了《中华民国民法》的法律规范也体现了20世纪初西方民法中社会本位立法思想的新变化,即开始注重社会公益,并具体体现在所有权、契约、侵权等领域。

在对所有权的限制方面,《民国民法》第148条规定:权利之行使不得以损害他人为主要目的。第773条规定:土地所有权除法令限制外,于其行使有利益之范围及于土地之上下,如他人之干涉无碍其所有权之行使者,不得排除。第791规定:土地所有人因遇他人之物品或动物偶至其地内,应许该物品或动物之占有人或所有人入其地内巡查取回。这些法条都规定所有权人对他人之干涉负有一定程度的容忍义务。除此以外该法792条和同时期颁布的《土地法》一些条文,也体现了对所有权的限制和注重对公共利益的保护。

在契约自由方面,民国民法在规定了契约自由原则的同时,又对这一原则做出限制。《民国民法》第71、72条规定法律行为(包括契约)违反强制规定和有背于公共秩序或善良风俗的无效。同时还对契约的内容进行了具体的限制性规定,包括借贷契约的利率、违约金、承租耕地的租金等。比如第252条规定:约定之违约金额过高者,法院得减至相当之数额。除对契约的内容做出限制外,还规定了集合契约。比如当时制定的《劳动协约法》就规定了团体协约,认为工人团体可以和雇主就劳动关系签订书面契约。契约自由明显受到限制。

侵权行为的归责原则方面在规定过错责任原则的同时,也规定了无过错责任原则的规定。比如在无行为能力人和限制行为能力人侵权以及雇工侵权案件中就规定,法官得酌情适用无过错责任[5]。

二、对近代中国民法社会本位立法的评价

“我们民法虽然大部分以德、瑞民法作借镜,要不能不问底细就认做盲从。况且订立民法和个人著作是截然两事。著作或许是独出心裁,不落恒蹊为名贵;而立法不必问渊源之所在,只要文是否适合我们的民族性。俗言说得好,无巧不成事,刚好泰西最新法律思想和立法趋势,和中国原有的民族心理相吻合,简直是天衣无缝!”[6](P10)“近代民法走向现代民法,主要的特点是社会化。……在这一点上,可以说民国民法较之德国民法向前跨出了一大步。”“现在我们可以说,这部民法即使在当时,与同时代的各国民法,也可并肩而立。至于它在改革中国数千年的法制方面,在中国开创私法制度与私法文化方面,较之法国民法犹有过之。这是中华民族可以引以自豪的一部民法典。”[7](P4,P13)

无论是在当时还是现在,人们对近代民法这种对当时后出最精进法理的及时反映和体现都给予了高度的赞扬。上面这两段文字分别出自不同时期著名民法学者,即吴经雄先生和谢怀　先生的话,应该说代表了很大部分学者的心态。然而究竟该如何看待这个问题?我认为需要考虑的问题是:近代民法中是否有必要引进这种社会化的立法?引进后的影响有那些?

(一)近代民法引进社会化立法的必要性

这个问题的关键就是当时中国的经济、文化情况是否适合当时国外立法中最新的立法精神

我们注意到西方社会民法出现社会化,在经济上是由于生产力的发展和社会分工的加剧,换言之是资本主义商品经济发展到一定阶段的产物。从经济发展的角度来看,当时中国的商品经济固然发展了,但由于受到传统文化、外来势力等各方面的阻碍,近代中国市场经济发展具有不独立、不平衡等特点。“至1930年,近代工业和工场手工业在工农总产值中所占的比重只有20.5%。沿海沿江少数通商口岸已发展到相当水平,但是广大内地城乡仍然处于自给自足的封建自然经济状态。”[8]在当时的中国固然出现了一些较为著名的企业,也出现了比较先进的公司组织,但也仍然存在大量家庭作坊、个体经营。应该说,从经济发展的水平来看,生产力水平和社会分工的状况都没有达到相应的发达程度,对法律社会化的需求并没有像西方国家那样迫切。

这一点在民国民法的有关法规中也有所体现。最为典型的证据是关于无过失责任的规定,西方国家多数在环境公害、工伤事故、道路交通等方面进行规定,主要适应社会生产工业化、电气化的发展及城市人口日趋密集的状况。而民国民法对西方社会普遍需要解决的道路交通、工伤事故等方面均未提及,独在无行为能力人损害赔偿和雇工损害赔偿方面规定无过失责任。对此,较为合理的推断是,当时的社会经济生活并没有提出这方面的法律要求或者不是十分迫切。

从法律思想文化的角度来看,首先,欧陆民法所追求和蕴涵的自由、平等等基本价值和中国传统的价值观存在本质上的冲突。传统社会中广泛存在的等级观念、忠孝观念、家国一体,与民法所追求的私法自治、契约自由、人格平等,显然是格格不入的。这一切都显示传统的价值观念并没有为近代民法准备好价值基础。其次,近代以降的民主文化运动的思潮并没有完成思想启蒙的任务,广大的人民对于权利、自由、平等等舶来品并未形成广泛的接受。结合这两方面,我们会发现当时民法对社会公益的注重,更多是超前的法律移植的后果,而不是社会经济生活的需要,也没有相应的社会文化基础。

(二)近代民法引进社会本位立法的消极影响

如上所述,这是一种超前的立法,辩证地看既有积极意