利益衡量

一、利益衡量和利益衡量论

关于利益衡量的涵义，我国台湾著名学者杨仁寿先生在其《法学方法论》一书中对“利益衡量”一词曾作过这样的解说：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身，亦系一种价值判断。”[1] 在笔者看来，其所指的仅仅是作为司法意义上的利益衡量，从更广义的层次上亦即作为法律解释或者法学方法论意义上的利益衡量则不只发生在法官判案过程中，其广泛存在于立法、法的解释、法的适用等法律运行的各个环节；不只体现在案件的实体处理中，还适用于诉的提起、中止、终结等各个诉讼过程或阶段；[2]不仅被广泛运用于法律实务之中，也时常被法学理论界所采纳、借鉴、论证。而这些法律现象的发生都要归因于一个理论的提出，那就是利益衡量论。

利益衡量论是日本民法学者加藤一郎在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的。其作为一种法解释的方法论渊源于德意志的自由法学及在此基础上发展的利益法学，并受到美国现实主义法学的强烈影响。该理论主张法院进行法的解释时，不可能不进行利益衡量，强调民法解释取决于利益衡量的思考方法，即关于某问题如果有Ａ、Ｂ两种解释的情形，解释者究竟选择哪一种解释，只能依据利益衡量决定，并在作出选择时对既存法规及所谓法律构成不应考虑。在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判断的方法，判断哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。利益衡量方法是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。[3]

利益衡量理论提出后，在日本民法解释学理论界长期占据主导地位，影响着民法解释理论的发展和民事审判实务的开展。2 0 世纪9 0 年代，我国梁慧星教授把利益衡量理论介绍了进来，在我国民法理论界和实务界引起了很大的反响。同时，利益衡量模式也成为当代美国奉行的主导性理论和司法方法，这与西方社会“反形式主义”的法律变革趋势是步调一致的。利益衡量模式把法官无可避免要参与的配置实体权利和社会福利的过程展示于当事人和社会公众，越来越多地渗入司法过程的伦理因素昭然于阳光之下，使司法结果更容易获得普通公众的认同。

二、利益衡量的必要性及其现实意义

法学者与法官在进行法律解释时，不可能不进行利益衡量。因为，法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准，成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突，而法律解释有复数解释结论的可能性。在复数的解释中，一般很难说某一种解释是绝对正确的解释，某一种解释是绝对错误的解释。利益衡量论认为，法律解释的选择终究是价值判断问题，因此不能说某一种解释是绝对正确，法解释学所应追求的只是尽可能合理的、妥当的解释。法院裁判案件，似乎是依三段论推理从法律规定得出判决。但在实际上，多数情形取决于实质判断。因此，适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性，即进行利益衡量。那种认为仅从法律条文就可以得出惟一的正确结论的说法，只是一种幻想。而真正起决定作用的是实质的判断。[4]

在利益主体多元化的时代，利益冲突在某种意义上构成了社会发展的基本内容。在一般情况下，利益衡量在法律上缺乏明确规定或规定不明确时方得以适用，但当适用法律之一般规定有违个案之公正，并影响到法的公平正义之价值时，则可作为特殊情况而予以适用。社会转型总是伴随着社会价值观的解构与重构，法律的制定与适用必须适应这种变化。我国目前正处于社会转型时期，利益多元化的格局基本形成，但调整利益冲突的规则却经常缺位；即使有相应的规则，也往往是僵硬的、滞后的。当立法不能满足于现实社会需求时，革新处理具体案件的通行方法不失为一种良策。

三、利益衡量的构成

利益衡量由以下要素构成：1、利益衡量的主体。利益衡量的主体是唯一的，即对具体案件进行审理的法官。

2、利益衡量的客体。指法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益关系。所谓利益，将之放在民法领域来界定，首先，民法上的利益是一种正当利益，非正当的利益不应在衡量的范围。其次，利益衡量中所应考虑的利益一般以权利为依托，否则难以进行衡量。再者，我们在进行利益衡量时，总是在一定的法律关系中进行的，因此，利益也是被放在特定的法律关系中进行的，超出特定法律关系内容之外的利益不作为利益衡量中所考察的对象。

3、利益衡量的内容。指对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍，这又往往牵涉到法官自身的价值判断。

四、利益衡量的原则

利益衡量论揭示了法官适用法律进行判案的过程实际就是利益衡量的过程，具有积极的意义。但是，利益衡量本质上是一种主观行为。正由于利益衡量的本质是一种主观行为，要增强它的妥当性和科学性，使审判获得实体的妥当性和程序的合法性，有必要遵循一定的原则。一般应包括：

程序的合法性：1、有限适用原则。有限适用原则是指在利益衡量过程中，不能任意地衡量，而应有所节制。一般地，利益衡量作为一种实质性判断，有利于软化法律的刚性。在有些情况下，立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解，由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的，因此这种作用不能过于扩大，否则就不仅仅是一种软化作用，而影响到法律的安定性。法官自由裁量必须是在法律的“罅隙”中进行，以将法律“织物”的“褶皱”熨平，而不是改变其性质。2、遵循程序原则。利益衡量由法官在具体的法律关系中，按照审判程序进行实质价值判断，并寻求法律依据。程序是利益衡量获得合法性的依据，也是法官进行合理衡量的基础。法官在进行利益衡量中，必须有严格的程序控制，包括合议制条件下的复数审判主体、严格的审理程序、充分的审判公开等等。

实体的妥当性：1、合理价值判断原则。价值选择是利益衡量过程中不能不考虑的因素，利益衡量过程从某种角度看，就是一个价值判断的过程。人们判断一个行为是否正当同时，还受特定社会条件下的价值伦理观念以及相互之间的利益关系的制约。衡量的结果妥当与否，应当为社会基本价值观念所认同。2、合法原则。一是遵循宪法，不能违背宪法；二是要符合现行法律所追求的目标；三是参照现行法律框架和基本价值体系。考虑实质性判断所得出的结论是否与现行法律所追求的目标一致，在对现行法律进行体系化解释时，是否与实质性判断的结果产生矛盾。

五、利益衡量的规则

当两个或多个相互冲突的利益摆在裁判者面前时，如何进行衡量，保护哪一方的利益，在遵循一定原则的前提下，有必要建立客观的科学的规则体系。正象只有实体法，没有程序法，仍然无法进行公正的判决一样，没有完善的衡量规则是难以做到客观公正的。坚持遵循利益衡量规则的过程，可以避免衡量的任意，可以在法律条文语义上所产生的若干解释中，选择现在最合目的的解释。

在这样一个规则体系建立之前，首先我们必须明确这一体系针对的客体，即具体争议中可能涉及的各种各样、相互发生冲突的利益有哪些，其结构层次如何。对此，一般认为可以分为个人利益、群体利益和社会公共利益。但笔者更认同另一种观点，即浙大梁上上教授提出的“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”（即法律制度的利益）和“社会公共利益”的四分法。梁教授根据制度利益与社会公共利益的关系，进一步把利益衡量在具体案件中的展开分为了三种情形：第一，制度利益无缺陷时的衡量。此时须着重考虑保护和维持该制度所体现的制度利益。因为法律不仅要对已发生的案件进行判决，解决当事人之间的纷争，同时，负载着另一个重要的使命——倡导一种社会行为，告诉人们何为正义，何为非正义，以构建和谐有序的社会环境。而作为一项法律制度，最重要的是在实际中有效实施，得到人们的尊重和拥护，不容轻视，不容破坏，否则会降低法律的权威，导致法律信仰的危机，减损人们的法律感情。这是一项法律制度的根本利益所在。第二，制度利益存在缺陷时的衡量。如果制度利益仍然能较好地反映社会公共利益的要求，但是，制度本身确实也存在一定缺陷。此时，在不损害制度根本利益的前提下，可以对制度进行漏洞补充和价值补充，以弥补制度本身存在的缺陷，全面完善和维护制度利益。第三，制度利益违背社会公共利益时的衡量。如果制度利益已不能反映社会公共利益，对社会公共利益起到阻碍作用，抑制了社会进步和发展。此时，对当事人的具体利益进行衡量时，就应该大胆地抛弃或冲破落后法律制度的束缚。[5]这一划分法的意义在于引入了制度利益这一利益层次，使利益衡量内容更加全面，不致落入法官恣意的窠臼。

在讨论应以一个怎样的一般性规则来进行利益衡量之前，首先有必要明确是否存在利益位阶，亦即利益是否存在等级权衡的问题。对于这一问题，博登海默给出了一个肯定的回答，他认为，“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价是行不通的。例如，生命的利益是保护其它利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上比享乐或娱乐的利益高。在合法的战争情形下，保护国家的利益要高于人的生命和财产的利益。为了子孙后代而保护国家的自然资源似乎要优越于某个个人或群体通过开发这些资源而致富的欲望，特别是当保护生态的适当平衡决定着人类生存之时就更是如此了。上述最后一个例子表明，一个时代的某种特定的历史偶然性或社会偶然性，可能会确定或强行设定社会利益之间的特定的位序安排，即使试图为法律制度确立一种长期有效的或刚性的价值等级序列并没有什么助益。”[6] 博登海默的这段话表明：一般意义上的利益位阶是可以被感