国际法

国际法学林云飞

第一章导论

第一节国际法的概念

一、国际法的定义和特征

（一）国际法的定义

在国际交往中形成的，调整国际法主体之间，主要国家之间关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。说明：①主体；②法律性质

（二）国际法的特征

1、主体上：国际法的主体主要是国家，调整的关系主要是国家之间的关系；

2、制定方式上：国际法主要是国家之间以协议的方式制定的；

3、效力上：国际法的效力及于整个国际社会；

4、强制实施方式上：国际法主要依靠国际法主体本身单独或集体的力量强制实施。

所谓国际法效力的根据”（the basis of international law）问题，即国际法对国家和其他国际法主体有拘束力和强制力的依据是什么。这是国际法中有争议的基本理论问题之一。在国际法的理论发展史上，不同时代的国际法学者由于时代的特点和法律思想与观念的不同，他们对国际法效力的根据也有不同的解释，从而形成了不同的理论学派。从近代国际法产生以来，在欧洲先后出现了五个最有影响的学派：自然法学派﹑实在法学派﹑格老秀斯学派﹑新自然法学派和新实在法学派。

二、国际法效力的根据

（一）自然法学派

自然法学派（naturalists）盛行于17~18世纪的欧洲，其主要代表人物有西班牙的维多利亚和苏亚利兹﹑德国的普芬道夫﹑英国的劳里默（Lorimer）等。

该派认为认为国际法是自然法在国际关系中的适用，国际法是自然法的派生或延伸，自然法是国际法的效力根据；而自然法源于人的天性﹑人的本性和理性。

（二）实在法学派

实在法学派（positivists）早已有之，只不过由于自然法学派占据优势而长期未被关注，直到19世纪，该学派逐渐成为国际法理论的主流，其代表人物主要有英国的苏支﹑边沁﹑奥本海（Oppenheim）﹑奥斯汀，荷兰的宾刻舒克（Bynkershoek）﹑德国的李斯特（Liszt）等。

该派否定自然法学派的观点，认为国际法效力的根据不是抽象的人类理性，而是现实的国家意志。这种国家意志通过国家的“共同同意”（common consent）以条约和惯例的形式表现出来。

（三）格老秀斯学派

格老秀斯学派（grotians）也叫折衷法学派（eclectics）,代表人物是荷兰的格老秀斯﹑德国的沃尔夫(Wolff)和瑞士的瓦特尔（Vatel）。

该学派关于国际法效力根据的观点介于自然法学派和实在法学派之间，即一方面承认自然法是国际法效力的根据，另一方面也承认国家的同意是国际法效力的根据。这种折中主义的立场虽有其灵活性与合理性，但终未能给国际法效力的根据以准确说明。

（四）新自然法学派

新自然法学派（neo-naturalists）产生于20世纪初，其本质仍以自然法为依据，只不过换了一些新名词罢了。该学派主要有两个学派：社会连带法学派和规范法学派。

1、社会连带法学派（solidarists）

该学派的主要代表人物是法国的狄骥（Duguit）和美国的庞德（Pound）。

一切法律的根据都在于“社会连带关系”（social solidarity），国际法效力的根据也来自于国际社会连带关系这一“社会事实”，具体表现为“各民族或各国统治者的法律良知”，因此，国际法是社会连带关系的产物，而不是国家意志和国家同意的体现。

2、规范法学派

规范法学派（normativists）的代表人物是美籍奥地利学者凯尔森（Kelsen）。

他认为一切法律规则不论是国内法规则还是国际法规则都属于同一个法律体系，在这个法律体系中，各种法律规范又有不同的等级，每一级规范的效力都来自于更高一级的规范。其中，国内法规范之上是国际法规范﹑国际法规范之上是基本规范，这个基本规范也叫最高规范或原始规范，即“条约必须遵守”这一人类的“法律良知”和“正义感”。

（五）新实在法学派

新实在法学派（neo-positivists）也叫“新现实主义法学派”（neo-realism），是第二次世界大战以后出现的一种国际法理论流派，主要有两种学说：权力政治学说和政策定向学说。

1、权力政治学说

权力政治学说（doctrine of power politics）的代表人物有德国的考夫曼（Kaufman）﹑英国的施瓦曾伯格（Schwarzenberger）和美国的摩根索（Morgenthau）。

该学说认为国际政治支配着国际法，其理由是，在国际政治中，国家权力居于核心地位。各国尤其是大国对权力的追求形成的“势力均衡”（balance of power）是国际法效力的基础。

2、政策定向学说

政策定向学说（policy-oriented doctrine）产生于20世纪60年代，代表人物是美国的拉斯韦尔（Lasswell）和麦克杜格尔（McDugal）。

该学说认为权力是国际政治和国际法的核心，而政策决策则是权力的核心，因此，国家对外政策是国际政治和国际法的基础，国际法则是国家对外政策的体现，国际法的效力取决于国家的对外政策。

我国国际法学者普遍认为，国际法效力的根据是体现国家间协调意志的国家间协议。

因为国际法主要是国家间的法律，只有国家才能决定国际法的废立，也就是国际法的效力只能来自于国家。同时，国际法不是由某一个国家制定的，而是由许多国家共同制定的，它不能只体现个别国家的意志，也不是许多国家的共同意志，只能是众多国家在各自实力和利益的基础上，通过对立与妥协﹑斗争与合作形成的协调意志。因此，只有体现各国协调意志的国家间协议才是国际法效力的现实根据。

第二节国际法的历史发展

众所周知，国家不是从来就有的，自然国际关系和国际法也不是从来就有的。国际法是随着国家的产生和国际关系的发展而出现的。当然，最初的国际法和现代意义上的国际法是有极大不同的。同时，它们之间又有一定的历史渊源。国际法的历史经历了不同的阶段，我们将其大致分为为三个大的时期：古代与中世纪的国际法（大致以15、16世纪为下限）；近代国际法（从1500年前后到20世纪初）；现代国际法（20世纪初至今）。

一、古代与中世纪的国际法

（一）背景

（二）特点：1、主体的个人性；2、效力的宗教性；3、适用范围的地区性；4、内容的不系统性。

二、近代国际法

（一）背景

1500年前后，伴随着地理大发现和资本主义生产方式的扩展，世界各地区内部和各地区之间的交往更加频繁和密切，整个世界已初步联结成为一个整体，形成了一个较稳定的国际社会。在新的历史条件下，国际关系和国际法都获得了巨大的发展，近代国际关系和国际法得以在欧洲产生。

（二）产生标志

1、现实标志：1648年威斯特伐利亚和会及缔结的《威斯特伐利亚和约》（The Peace of Westphalia）

2、理论标志：1625年格老秀斯发表的著名的《战争与和平法》

（三）特点：1、主体上；2、国家的战争权；3、适用范围扩大；

4、内容充实，自成体系：领土方面、海洋法方面、居民制度方面、外交关系法方面、和平解决国际争端和战争法方面等。

三、现代国际法

（一）背景

国际社会的结构更加复杂，出现了众多的国际组织和大量的新独立国家；国际社会的性质发生了根本变化，各国的地位由于殖民体系的瓦解而在法律上完全独立和平等；国际社会的发展获得了强劲的动力，科技和经济无所不