论我国就业歧视之法律救济_许杏彬

CHINALABOR March 2006
“歧视”在汉语中的意思就是“不平等地看待”。

作为法律概念，歧视存在于一些法律法规中，但是目前我国尚没有具体法律条文对歧视作出一个文意性的解释。

随着人们权利意识的提高，对于在就业过程中受到的歧视对待，部分公民试图运用法律维护相关权益，一些就业歧视案件开始进入司法程序解决。

如被法学界称为“宪法诉讼第一案”的四川大学应届毕业生蒋韬诉中国人民银行成都分行一案，“国内乙肝歧视第一案”的安徽某学院环境系的张先著诉安徽省芜湖市人事局一案。

这两起诉讼案件引起了社会广泛关注，但法学理论界更多地关注两案对中国宪法诉讼制度的推进，而对就业歧视本身的讨论远不及对宪法诉讼的讨论。

就业歧视之成因：用人自主权被无限扩大我国之所以存在严重的就业歧视，除了社会偏见以及人口众多等社会历史原因，很大程度上还是用人自主权被无限扩大的恶果。

用人自主权是指用人单位在用人选择上，有基于用人偏好、工作性质、需求以及员工工作能力等因素进行自由选择的权利。

在西方发达国家，用人自主权经历了一段从不受限制到被严厉约束的过程。

在美国平等就业
运动兴起以前，政府当局以就业纯属一种私人雇用关系，基于私法自治范畴，不应过度干涉为由，对雇主的雇用行为采取不加过问之态度。

然而，随着民权运动的兴起，又由于二战期间劳工短缺，必须雇用大量黑人以及妇女劳工，政府不得不主动出面解决公平就业问题。

从上世纪５０年代中后期起，就业歧视问题逐渐成为美国保障民权之重心，用人自主权开始受到法律越来越严厉的约束。

用人自主权不是一个无限的权利，用人单位必须承担一定的社会责任，这在各国的法律中均有所体现，关键是用人单位的用人自主权的自由度到底有多大，这里反映了每个国家希望用人单位或者雇主承担多少社会责任。

用人单位有权依照自己岗位的需要以及偏好挑选人才，然而用人单位也要承担一定的社会责任。

很多国家都意识到这一问题，纷纷对用人自主权作出了种种限制。

例如，美国规定在招聘的时候不可以对年龄、肤色、性别、种族、宗教信仰、国籍、个人身体素质、家庭状况等提出要求，在面试时所提的问题也不能涉及上述内容。

我国台湾地区的《就业服务法》第５条规定，为保障国民就业机会平等，雇主对求职人或所雇用员工，不得以种族、阶级、语言、思想、宗教、党派、籍贯、性别、容貌、五官、残障或者以往工会
会员身份为由，予以歧视。

作出类似规定的还包括国际劳工组织的第１１１号公约（关于就业和职业歧视的公约）。

《劳动法》作为我国劳动方面的基本法，对于就业歧视仅仅规定了民族、种族、性别、宗教信仰四种，然而在现实中存在的就业歧视却形形色色。

因为身高、年龄、学历、户口等发生的就业歧视屡屡见诸报端。

目前，法律对这类
歧视尚没有禁止性的规定，所以很难说一个几乎毫不设防的劳动力市场中，用人单位不受任何限制地获得了所有话语权，就可以随心所欲地制定游戏规则。

这样一来求职者或受雇者的平等就业权和合法权益必然会受到严重损害。

《劳动法》的立法目的和立法精神是为保护劳动者之合法权益，若用人单位的用人自由权违反了其立法目的，甚至违反了法律的基本原则如平等原则，应受到法律的否定评价。

法律应该在用人单位的用人自主权和劳动者的平等就业权之间
起一个平衡的作用，不能放任用人自主权的无限度扩大。

就业歧视之要件：认定一个行为是否构成就业歧视应当具备四个要件关于就业歧视，国际劳工组织在
论我国就业歧视
■许杏彬 张迎
法律救济
之
2006.03 中国劳动
１９５８年国际劳工大会通过的第１１１号公约中作出了规定，我国《宪法》及《劳动法》中也都有所体现。

本文认为，认定一个行为是否构成就业歧视应当具备以下四个要件：
其一，某类劳动者不能获得与其他劳动者均等的机会，表现为使该劳动者丧失了与其他劳动者平等的机会。

包括下列几种情形：第一，使该劳动者不能与其他劳动者一起参加职业的竞争，如未经任何考核，仅因其户口或民族而直接拒绝接受；第二，使该劳动者丧失与其他劳动者享受同等就业条件和待遇的机会，如劳动能力比其他劳动者强，且从事的工作岗位更为艰苦或重要，但仅因其户口或为少数民族而给予的劳动报酬标准比其他劳动者低；第三，使该劳动者丧失一般劳动者普遍享受的权利的机会，如仅因其为外来工或少数民族而排除其获得劳动保险的机会；第四，使该劳动者比一般劳动者承担更多的负担和责任而使其与其他劳动者的平等机会受到影响，如仅仅因为其不是本地居民或是少数民族而要求其缴纳保证金等。

在判断是否构成歧视时，不应仅仅局限于与其他劳动者的现实差别，因为如果机会均等，实际的差别往往是正当的。

其二，机会的不均等是用人单位基于特定的原因而人为造成的。

根据我国现行立法规定，主要是指因用人单位或其工作人员基于对某一民族、种族、性别、宗教信仰的偏见而造成的。

因此，如果某一用人单位或其负责人知道某人信仰什么宗教，便直接拒绝接受，而不给予其任何竞争职业的机会，就可能构成就业歧视。

对于因其他原因而剥夺或减少该劳动者的机会是否构成就业歧视，我国劳动法没有明确规定。

本文认为，目前，用人单位招工时要求劳动者应当具有一定程度的文化水平，这种要求符合经济、社会发展需要，带有一定的目的性，我国的法律并不认为其构成就业歧视。

其三，主观故意。

即就业歧视是用人单位基于对特定类别的劳动者的偏见而有意实施的。

如果用人单位或其负责人对劳动者本无偏见，但由于疏忽，没有通知劳动者参加考核，从而使其丧失平等竞争的机会，尽管实际的后果相同，但劳动者仍不能以其存在就业歧视行为而对其主张权利。

而且，即便对某少数民族劳动者存在偏见，只要能证明其行为不是因为存在这种偏见而故意实施的，也不构成就业歧视。

但是美国等经济发达国家并不以主观故意为要件。

其四，因果关系。

即用人单位的歧视行为与劳动者某种机会的丧失或减少存在因果关系。

如果用人单位具有歧视的故意，并且也实施了一定的歧视行为，但是这种行为本身并没有对劳动者的平等机会造成任何影响，则也不能构成就业歧视。

就业歧视法律规定之国际比较美国是世界上禁止就业歧视立法较完善、救济措施较得力的国家之一。

在其关于禁止就业歧视的立法中，《１９６４年民权法》第七章对歧视问题所作的规定，是其所有禁止就业歧视法律中范围最广泛、影响最深远的。

它禁止雇主因受雇者之种族、肤色、宗教信仰、性别或原始国籍等因素而拒绝雇用或解雇，或在工资、工作条件、待遇等方面而有所差异。

为了使此规定得以彻底执行，根据该法美国成立了平等就业机会委员会。

它是美国负责执行规范就业歧视事项相关联邦立法最重要的机构之一，专门处理有关这类事件之申诉、调解及诉讼事宜，是一个独立的联邦机构。

此外，美国国会还制定了《１９９１年民权法》，它除减轻就业歧视案件原告被害人的举证责任，加强对提出所谓“反歧视”诉讼的限制，延长对歧视性年资制度提起诉讼之时效期间，以及确定某些公平就业法律在境外的原则外，还特别鼓励被害
人主动提起诉讼，并可请求一定数额的损害赔偿金和相关费用。

英国有关歧视的法律主要有：《１９７５年性别歧视法》、《１９７６年种族关系法》、《１９９５年残疾人歧视法》和欧共体第７６／２０７号指令——平等待遇指令（仅涉及性别歧视）。

这些法律分别禁止因性别、残疾或不同种族而实施歧视。

其中，《１９７５年性别歧视法》专门规制性别歧视问题，不仅适用于女性，也适用于男性。

对于在招工过程中和工作场所因性别发生的歧视，法律赋予受害者向产业法庭提起诉讼的权利。

此外，故意偏袒女性也是对男性的歧视。

另外，法律明确规定，禁止工会歧视，雇员因“工会歧视”可提起诉讼。

加拿大在反就业歧视方面的法律更为全面系统，且有详细的解释。

加拿大《１９８１年人权法》第一部分第４条规定，
禁止在就业过程中以下列理由歧视应聘者：种族、民族、出生地、肤色、出身、国籍、信仰、性别、性倾向、年龄、犯罪记录、婚姻状况、家庭和残疾。

安大略省的《１９８１年人权法指南》对《１９８１年人权法》的上述规定则作了更为详细的解释，就业中的平等对待包括了聘用过程中的所有方面；对招聘广告、面试、申请表以及在政府机构的合同、贷款和资助项目的执行过程中出现的歧视性理由和规定，也都作出了相应的规制。

通过对各国关于禁止就业歧视有关立法的比较，可以发现：第一，禁止就业歧视的范围比较广泛，不仅包括招聘过程中的歧视，更涵盖了聘用后的各种利益与待遇歧视问题。

因此，对就业歧视应作广义理解；第二，关于歧视的理由，国际公约和有关国家立法规定得比较广泛，除涉及民族、种族、性别、宗教信仰外，还涉及语言、政治见解（或党派思想）、国籍、社会出身、财产、年龄、阶级、容貌、残障、工会会员身份、文化程度或受教育背景等身份问题；第三，就业歧视损害的不仅是劳动者的就业权和就业机会，也损害了劳动者的平等获
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取劳动报酬、接受教育、职业培训、晋升、休息休假、劳动保护和社会福利以及保险等方面的权利或机会。

因此，禁止就业歧视的立法，应该是涉及劳工保护的各个层面；第四，在立法中既要严厉禁止各种歧视行为，又要处理好禁止歧视与特殊保护或基于岗位（或职位）需要而产生的特别要求的关系。

也就是说，既要反对就业中的歧视行为，又要体现对妇女和未成年工或残疾人等特殊群体的保护，还要顾及某些职业或工作岗位对劳动者的特殊要求。

要处理好禁止歧视和合理甄别、特殊保护的关系，就要求在立法技术上采取比较合理可行的方法；第五，政府、雇主和工人及其组织对努力消除工作场所中的歧视负有共同责任。

而且，对付就业歧视，必须有专门的执行和监督机构、救济手段和程序以及责任制度，应有专门的立法对此作出规定。

我国就业歧视之法律救济：完善立法与加强执法并举当前，我国的就业歧视立法主要不足在于：
第一，就业歧视认定范围过于狭窄，使现实中存在的大量就业歧视在法律上没有依据可循。

我国法律仅涉及民族、种族、性别和宗教信仰四种，这就难免挂一漏万，不够周延。

事实上，我国目前藉以歧视的理由主要有性别、年龄、社会出身或政策性歧视。

随着“入世”后外资的大量进入，我国劳动关系发生很大变化，外国人在中国就业的问题越来越突出，可能会因国籍、语言、肤色不同而出现就业歧视。

因此，在立法时应当对国际上的通行做法加以借鉴，使我国的立法既符合实际，又具有前瞻性。

第二，缺少针对就业歧视的判断规则，而且没有规定就业歧视的例外情形。

事实上，我国当前社会所发生的种种就业歧视现象，绝大部分如果按照我
国现行法律规定都不能称之为就业歧视，至少不是法律意义上的就业歧视。

另外，我国立法中除了对女职工和未成年工就业所实施的特殊保护措施外，并没有关于就业歧视的其他例外规定，这不符合就业歧视立法的一般规则。

第三，缺乏就业歧视的救济程序。

我国当前法律规定的劳动争议受案范围，均以劳动者与用人单位已经订立书面劳动合同或建立事实劳动关系为基本前提，而未包括就业歧视争议在内。

另外，我国就业歧视的救济机构的设置也存在不当之处，现有的就业权保护机构有劳动保障部门、工会、法院和仲裁机构，但在这四者中并没有专门保护劳动者就业机会平等、处理就业歧视争议的机构。

针对上述缺陷，反就业歧视立法规制途径有二：一是制定一部专门的反就业歧视法，二是修改完善我国现有的劳动法律法规中关于反就业歧视的规定。

但无论采取何种途径，都应从以下几个方面入手：
第一，扩大我国《劳动法》中就业歧视的认定范围。

把身份、年龄、容貌、身体状况等诸项劳动者的自然因素增补为第１２条中列举的内容，并加“等”字兜底，以备必要时进行扩张解释之用；参考国际劳工公约有关内容作出符合我国国情的具体例外规定，如针对涉及国家安全以及由于年龄、残疾、家庭负担、社会或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护或援助的情形，将不被列入就业歧视的范畴。

如此，可以将就业领域中大量存在的事实上的就业歧视纳入法律调整的范围。

第二，在法律中针对不同种类的就业歧视分别明确其判断规则。

针对劳动
者自然因素的就业歧视的判断规则可以转化为对特殊行业的判断，而对于特殊行业的确定，其标准是劳动者的普遍认识标准，对此负有举证责任的是用人单位，判断者是法官；针对劳动者社会因素的就业歧视的判断规则则是遵循用人
单位可以对劳动者社会因素进行合理和必要地限制原则，根据劳动者的社会因素与劳动对劳动者社会因素的需要二者之间成比例原则（即“内在需要”规则）进行考察。

第三，完善我国就业歧视的救济程序或者建立专门消除就业歧视的机构。

就业歧视争议虽发生在建立劳动关系之前，但仍属因行使劳动权利（就业权）发生的争议，因此在我国当前阶段，将就业歧视作为“准劳动争议”纳入劳动争议的受案范围不失为一条可行之策。

从长远来看，构建反就业歧视的“公益诉讼”制度也将是劳动者就业权不受侵害的有力保障，特别是应把提起反就业歧视的公益诉讼明确为工会组织的一项法定权利和义务。

第四，明确规定违反法律规定应承担的法律责任，即除行政责任、民事责任和刑事责任外，还应制定具体的包括量
化标准在内的可操作性制裁、惩罚条款。

同时，在立法逐渐完善的基础上，政府必须加强执法。

在宪法、法律的框架下制定行政法规、规章，为平等就业提供强有力的法律保障，创造一个有利于平等就业的环境和空间。

政府管制主要通过成立相应的机构来负责实现。

我国目前的就业管理是由中央到地方各级劳动保障部门来完成，主要有培训就业、劳动工资和失业保险等职责上的分工。

因此，在目前情况下，可考虑赋予劳动保障监察部门对劳动力市场就业状况的监督、调查、处理权，即定期或不定期地对劳动力市场的人员结构、工资水平、流动方向进行调查，分析劳动力就业市场的变化趋势；并建立就业歧视法律援助机制，协助劳动者开展反就业歧视的诉讼或者维权活动。

这既是反对
就业歧视的事后补救措施，同时也是防止就业歧视的事前预防措施。

作者单位：
许杏彬 劳动保障部劳动科学研究所张迎 哈尔滨职业技术学院。