略论行政不作为

略论行政不作为

侯继虎

（淮阴工学院，江苏

淮安

２２３００３）

［摘要］行政不作为是以消极的不作为方式表现出来的行政行为，具有消极性和非强制性等特征。行政不作为其构

成要件除了必须具备行政行为的一般构成要件之外，

还应当以行政主体依法履行某种特定职责为前提，主观上具有履行该义务的意志能力和客观上表现为行政主体逾期不作为。对消极违法行为应当追究行政责任。对行政不作为的法律救济，主要是通过行政复议和行政诉讼的途径来实现的。

［关键词］行政不作为；行政作为；消极；法律救济［中图分类号］Ｄ０３５

［文献标识码］

Ｂ

［收稿日期］２０１２－０８－２４

［作者简介］侯继虎(1974-)，江苏淮安人，淮阴工学院讲师，博士在读。研究方向：行政与法治。

一、行政不作为的界定

关于行政不作为是否属于行政行为，什么是行政不作为，在行政法学理论中仍然是一个值得探讨的问题。

１．行政不作为是行政行为

行政不作为是否是行政行为的关键在于如何理解不作为。如果对不作为作形式意义的理解，它是与行政行为相并列的；如果对不作为作实质意义的理解，则其是以行政行为的方式出现的。理论探讨

“不作为”主要是从实质意义出发的，而且从界定行政行为的标准：行政主体。从行政权和行政活动以及法律意义来看，行政不作为是行政行为。这是因为：

从主体要素看，行政不作为的主体仍然是行政主体；从其权力性质要素看，行政不作为是怠于行使行政职权的行为，只是与行政作为行为相比较，其是以消极的不作为方式表现出来的；从其法律要素看，行政不作为同样具有法律意义，产生法律后果，因为在法定条件下，行政不作为对相对人的权力义务发生了影响（包括合法影响和不合法影响），产生了相应的法律后果；从其意思要素来看，行政不作为仍然是具有一定决定意志的行为，同样包含或体现了行政主体一定的决定意思和决定意见，而且这也是使行政不作为和行政事实行为相区别。因此，

可以说行政不作为属于行政行为范畴，是行政行为。行政不作为和行政作为一样都要受行政法规范；受行政合法性原则和行政合理性原则约束；受行政复议和行政诉讼审查。

２．行政不作为是以消极的不作为方式表现出来的行政行为

在明确了行政不作为是行政行为的基础上，我们可称行政不作为为不作为行政行为，但对于行政不作为和行政作为的划分标准及什么是行政不作为，理论界仍有不同观点。有的学者以行政行为是否改变现有的法律状态，即权利义务关系为标准，认为行政不作为是指行政主

体维持现有法律状态或不改变现有法律状态的行政行为。有的学者以行政行为的方式为标准，认为行政不作为是指具有消极动作的行政行为。有的学者以行政行为的法定义务内容为标准，认为行政不作为是指行政主体不履行法定作为义务的行政行为及法律要求行政主体有所为而行政主体有所不为的行为。还有学者认为，行政不作为是以消极不作为的方式表现出来，无明确意思表示或外在动作的行为。

可见，学者们对行政不作为行为在界定角度、标准、内容上有所不同，但总体上认为行政不作为是以消极的不作为的方式而表现出来的一种行政行为。

根据以上观点，结合我国实践，可对行政不作为作如下定义：行政不作为是指负有某种行政职责的行政主体应当履行且能够履行法定职责，但却不履行或者拖延履行的消极行政行为。

二、作为行政行为与不作为行政行为之比较分析

１．消极性

消极性是说行政不作为一般是依相对人的合法申请，行政主体应当为而且可能为一定的行为却不为，客观上表现为怠于执行职务，履行行政职责的消极性。

２．非强制性

非强制性是因为行政不作为一般是相对人提出申请，期望获得某种权利或利益，或者是希望得到某种救济或救助，但行政主体却不履行或拖延履行，这种行为本身并未明确授予、剥夺或限制相对人的权利，也未对相对人设定新的义务，因而不具有强制性。

三、行政不作为行为的构成要件

行政不作为作为一种与行政作为相对应的行政行为，其构成要件除了必须具备行政行为的一般构成要件之外，还应当符合以下构成要件。

１．前提要件———行政作为的义务

第2012年第9期（总第406期）

商业经济

ＳＨＡＮＧＹＥＪＩＮＧＪＩ

Ｎｏ．９，２０１２ＴｏｔａｌＮｏ．４０６

［文章编号］1009-6043

（2012）09-0095-02９５－－

ｖｏｌｖｉｎｇＤｉｓｃｒｅｔｅＲａｎｄｏｍＶａｒｉａｂｌｅｓ［Ｊ］．Ｅｃｏｎｏｍｅｔｒｉｃａ，１９６５，３３（２）：３８２－３９４

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［责任编辑：董润萍］

行政不作为是以行政主体依法应当履行某种特定职责为前提的。从总体上讲，行政不作为的作为义务来源于法律、法规和规章等法律规范对行政主体职权和职责的规定，但具体而言，作为义务产生的根据包括：法律规范明文规定的作为义务；行政行为设定的作为义务；先行行为引起的作为义务；其他行为产生的作为义务。

２．主观要件——

—具有履行该义务之作为的主观意志能力

构成行政不作为，不仅须行政主体负有作为义务，而且还必须有履行该义务的可能性，即具有履行该义务之主观意志能力，才可构成行政不作为，而由于不可抗力等非主观意志能够左右的因素造成的不作为，因缺乏作为的可能性，就不能成立行政不作为。

３．客观要件——

—行政主体逾期不作为

行政不作为在客观上表现为行政主体逾期不作为，这不仅指行政主体有所不为，还指该不为已经逾期。一是行政主体具有不为的事实。即是说行政主体只有具有不为的事实，才能认定是行政不作为，如果行政主体已经积极作出了或完成了一系列动作，例如对相对人的申请，已经依法给与答复或作出了相应的决定，无论其内容是肯定还是否定，都是一种行政作为而非不作为。二是该不为已逾期。行政不作为在客观上不仅表现为有所不为的事实，而且该不为已经逾期，即行政主体的不为已经超过了一定的时限。如果时限尚未届满，行政主体没有作为是不构成行政不作为的。至于时限的认定问题在此不作论述。

四、行政不作为行为的法律责任

与行政不作为相对应的行政法律责任，在行政法理论上一般称之为消极违法行政责任，是指行政主体及其工作人员以不作为的方式侵害了相对人的合法权益而引起的法律上的不利后果。追究消极违法行政责任是世界各国的一贯做法．也是符合我国宪法精神的，我国宪法第４１条规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”行政机关及其工作人员对工作不负责任，互相推诿，久推不决，无故迟延或拒不采取行动，结果也会损害相对人的合法权益，因此，对消极违法行为应当追究行政责任。另外，对于因行政不作为而构成犯罪的，还应当依法追究刑事责任，这对于促进行政机关依法行政，改变官僚作风，更好的为人民服务有重大意义。

五、行政不作为行为的法律救济

对行政不作为进行法律救济，主要是通过行政复议和行政诉讼的途径来实现，我国法律对救济范围和救济手段作了明确规定。

１．行政不作为的法律救济范围

从我国现行法律规定看，被纳入救济范围的行政不作为行为主要包括：行政机关不履行行政许可法定职责的；行政机关不履行保护人身权、财产权和受教育权法定职责的；行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费的；侵犯其他合法权益的行政行为。

２．行政不作为的法律救济手段

由行政不作为的特点所决定，行政复议机关在行政复议中和人民法院在行政诉讼中，对行政不作为行为违法的主要救济手段是作出履行作为义务的决定或判决。

综上所述，行政不作为作为一种行政行为，其具有消极性和非强制性等特征，在构成要件、法律责任及法律救济上都和行政作为有一定的差异，这就决定了我们不仅要探讨行政作为行为，而且要分析行政不作为行为。同时，随着社会事务的日益繁杂，给付行政、服务行政等新的行政内容要求行政主体依法积极的为一定行为，不为则构成违法，而这些问题与公民、法人和其他组织权益的实现密切相关。这就要求我们对行政不作为进行探讨，因为对其分析，有利于明确行政行为的范围，以便建立科学合理的行政不作为追究制度，防止行政主体规避法律，实现监督行政主体依法行使行政职权、履行行政职责，最终达到保护相对人合法权益的目的，真正体现行政法的精神与价值。

［参考文献］

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［责任编辑：王凤娟］

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商业经济第２０１２年第９期ＳＨＡＮＧＹＥＪＩＮＧＪＩＮｏ．９，２０１２９６

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