侵权责任法理解
侵权责任法的理解与适用
一、侵权责任法简介
二、侵权责任的归责原则
三、不真正连带之债
四、相当因果关系
五、道路交通事故责任
六、人身损害赔偿中的特殊问题
七、侵权责任法适用的其他问题
一、侵权责任法简介
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）于2009年12月26日经第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议表决通过，自2010年7月1日起实施。
侵权责任法共十二章九十二条。第一章是“一般规定”，主要规定了立法宗旨、保护的法益和三种责任并存时民事责任优先承担的原则。第二章是“责任构成和责任方式”，主要规定了归责原则、共同侵权与连带责任、承担侵权责任的方式，以及侵害人身权、财产权的一般性问题。第三章是“不承担责任和减轻责任的情形”，主要规定了受害人与有过失制度以及法定的免责事由（违法阻却事由）：不可抗力、正当防卫、紧急避险。第四章是“关于责任主体的特殊规定”，主要规定了监护人、用人单位、网络提供者、旅馆等安全保障义务人以及教育机构的侵权责任。第一－四章规定属于侵权责任法的总则性内容。第五－十一章分别规定了产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物致人损害责任和物件致人损害责任，属于侵权责任法分则性的内容。第十二章为附则，规定了本法的生效时间。
侵权责任法规定了侵权行为法上的一些基本问题，如过失责任、无过失责任、受害人与有过失、共同侵权，并根据侵权行为
的类型，设立分则各章。但是，该法无论是在体系结构方面，还是在具体的制度、规则设计、条文拟定，包括字词使用等方面，都有许多不完善之处。侵权行为法中，应设第一章规定侵权行为的一般规则，如归责原则、共同侵权制度、受害人与有过失制度、损害赔偿制度（即责任计算和责任形式，包括人身损害的赔偿项目和标准），统率整个侵权法；以下各章，可以根据各种侵权行为的类型而分别设立，比如设立道路交通事故责任一章、医疗事故责任一章，等等。这样，便可以保障法律的逻辑性和体系性。但是，无论如何，侵权责任法颁布后，我国向着制定民法典的目标又迈进了一步。改革开放以来，沿着成熟一个制定一个的立法指导思想，我国在80年颁布了婚姻法、85年颁布了继承法、86年颁布了民法通则、95年颁布了担保法、99年颁布了合同法、07年颁布了物权法，侵权法颁布后，民法典的颁布就为期不远了。
二、侵权责任的归责原则
1、自由主义与过失责任
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
14、15世纪，在欧洲的文艺界、思想界，法律界掀起了著名的影响广阔而深远的“文艺复兴”运动、“宗教改革运动”、“罗马法的复兴”运动，一同构成了著名的“三R”运动。“三R”运动的结果，就是
“人”的意识的全面觉醒，人彻底地摆脱了对神的迷信和迷恋，彻底地回归了自身，回到了人性和理性。18世纪后期，欧洲思想界掀起了启蒙运动。经过思想启蒙运动，“天赋人权”、“主权在民”的观念深入人心，为随之爆发的轰轰烈烈的资产阶级革命提供了理论武器。资产阶级革命运动的结果，就是资本主义制度的确立和资本主义主权国家的形成。近代民法就是资本主义国家为巩固资产阶级革命成果、发展资本主义经济及资本主义民主政治而创制的，并确立了近代民法著名的三大原则：私权神圣、契约自由和过失责任。因此，自19世纪以来，过失责任成为各国侵权行为法的基本归责原则。即人是自由的，基于自由的行为致人损害时，只有行为人有过失的，才对此负责，否则，不予承担责任。
（1）过失的判断
案例1：甲驾驶机动车，不幸与乙驾驶的机动车发生交通事故，致乙重伤，乙诉请甲损害赔偿。甲抗辩称：其刚取得驾照，没有经验，不具备一般驾驶者通常应具备的经验和能力，故其没有过失，应不予承担责任。甲之抗辩能否成立？
行为人有无过失，应依客观化的标准而为判断，即是否违反了善良管理人的注意义务（一般人的一般注意义务）。正如Homles 所言：法律的标准是一般适用的标准。构成某特定行为内在性质的情绪、智能、教育等情状，层出不穷，因人而异，法律实难顾
及。个人生活于社会，需为一定平均的行为，而在某种程度牺牲自己的特色，此对于公益而言，诚属必要。
（2）过失推定
第六条第二款根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
过失推定是实行过错责任归责原则情况下，证明过错的一种特殊方式，即受害人无需证明加害人的过失，而是由法律直接推定加害人有过失，并赋予加害人反证推翻该推定的机会。若加害人能够证明其没有过失的，则无需承担责任，若不能证明的，则推定成立，加害人应当承担责任。其实质，是减轻受害人的举证责任，是过错判断呈客观化的又一有力的说明，也是向无过失责任发展的一个阶段，也是侵权行为法的损害填补（分散）思想的又一体现。
第八十八条堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第九十条因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第九十一条第二款窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。
（3）受害人与有过失
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第二十七条损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。
受害人与有过失是实行过失责任归责原则必然引申出来的一个规则。按照过失责任，加害人有过失的，才应当承担责任，没有过失的，则不应当承担责任。但是对于受害人自己的过失造成的损害或者扩大了的损害，应当由谁负责呢？因对这一部分损害，加害人没有过失，故不应负责，而应当有受害人自己负责，表现为应当减轻或者免除加害人的赔偿责任。
（4）第三人过失
第二十八条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
损害是由第三人过失造成的，则第三人为加害人，应承担损害赔偿责任，此时损害赔偿关系发生于受害人与第三人之间。（严格来讲，此处称第三人不准确，仍然只有加害人与受害人双方当事人。第三人的判断，一定要站在法律关系主体的角度观察。）（5）不可归责于任何一方的过失——双方均没有过失（所谓的公平责任）
第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，
可以根据实际情况，由双方分担损失。
在过失责任下，当行为人和受损人对于损害均没有过失时，可以根据实际情况，由双方分担损失。这一规定适用的前提仍然是实行过失责任归责原则，因为如果是实行无过失责任原则，则此时行为人仍然要承担损害赔偿责任，而不是由双方分担损害。
（6）不可归责于任何一方的过失——不可抗力
第二十九条因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。
损害因不可抗力而引起的，这种情况也属于双方对于损失发生均没有过失的情形，此时产生法律使用的选择问题：是适用二十四条由双方分担损失，还是依据二十九条由受害人自己承担损失？鉴于二十九条系针对不可抗力引发损害所专门作出的特别规定，故应优先于二十四条适用，即二十四条适用于损害既非因双方的过失而发生，也非因不可抗力而发生的情形。
2、损害分散与无过失责任（危险责任）、责任保险
（1）无过失责任的确立
第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
资本主义工业革命之后, 经济活动剧增, 工业灾害等意外事故频繁发生, 过失责任主义再经修正, 或就若干过失责任情形,于
诉讼上采取举证责任倒置主义（先推定加害人具有过失，非经反证不得免责）, 或就若干特殊危害,立法决定采取无过失责任或者危险责任，即以某种危险的实现作为归责事由，借以加强对受害人的保护。
（2）责任保险的性质、机能
责任保险是投保人在致人损害，依法应当向受害人承担损害赔偿责任时，由承保的保险公司在其赔偿限额内直接向受害人赔偿的一种保险。这种保险的性质，站在保险公司与受害人之间的关系角度观察，是保险公司对受害人的一种无过失补偿责任。
法律之所以建立责任保险制度，尤其是对于具有高度危险性的机动车而建立的强制投保责任保险制度，就是基于损害分散的法律政策的考虑，以及弥补侵权行为法对受害人救济不力的需要。在现代工业社会中，责任保险对于迅速救济受害人，有效率地分散损害，促进经济与社会的发展等方面具有非常重要的意义。
（3）责任保险与无过失责任的互动
责任保险的诞生也促进了侵权行为法采取了无过失责任原则。商品责任、汽车责任的无过失化可以说是建立在责任保险基础之上的。借助保险制度尤其是责任保险制度，以及商品或者服务的价格机能，制造危险的企业可以将其所负担的损害予以分散，一方面可以是的受害人迅速的获得救济，另一方面也可以使得加
害人不因负担大量的赔偿责任而陷入困难或者破产。因此，正如Fleming教授所言：责任保险对于侵权行为法的发展关系属于一个隐藏的说服者。
传统侵权行为法强调的是个人责任.责任保险制度产生以后,原本由侵权行为人个人承担的损害赔偿责任,转由保险公司承担,因此,个人责任日益没落。在此意义上，有学者惊呼：侵权行为法已经出现生死存亡的危机。其实，无过失责任以及责任保险制度,将损害分散于社会大众,只是促进了侵权行为法功能的转变，促进了以关注加害人在道德上应否非难的传统侵权行为法向关注受害人的损害如何分担的现代侵权行为法转变而已。
（4）无过失责任的适用
第六十五条因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。
第六十九条从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。
第七十八条饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。
第八十六条建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单
位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。
第八十九条在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。
第九十一条第一款在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。
三、不真正连带之债
1、侵权责任法上的沉冤之处之一
第十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
既然加害行为是加害人分别实施的，或者说每一个加害人都分别实施了一个加害行为，而每一个加害行为又都足以造成全部的损害，那么站在受害人和每一个加害人之间的关系观察，则每一个加害人和受害人之间均成立了损害赔偿关系。而且，由于加害行为是分别实施的，说明加害人之间没有意思联络；由于每一个加害行为都足以造成全部的损害，说明损害的发生无需加害行为的结合共同发挥作用。因此，无论是采用主观说的共同侵权行为观念，还是采取客观说的共同侵权行为观念，本条所规范的两
个以上的侵权行为均不能构成共同侵权行为，既然不能构成侵权行为，那么连带责任又如何谈起呢？！实际上，本条的法律效果，应当修改为不真正连带之债，或者说，每一个加害人和受害人之间成立的损害赔偿关系，构成了不真正连带之债。站在因果关系的角度观察，则为聚合的或者叠加的因果关系。
2、侵权责任法上的沉冤之处之二
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
该条中“造成同一损害的”，用语不当，易生歧义，与第十一条形成冲突，应修改为“侵害同一对象的同一权利”。故该条的构成要件是二人以上分别实施侵权行为侵害同一对象的同一权利、每一人的行为都不足以造成全部损害、分别实施的两个以上的加害行为结合共同造成了受害人现在的损害。如此方可与第十一条的适用区别开来。
其实，该条规范的，应为共同侵权的情形。加害行为虽系分别实施，但是每一人的行为都不足以造成全部损害、因相互结合而共同造成了受害人现在的损害，因此构成共同侵权行为，加害人应负连带责任，在因果关系上的观察，实为共同的因果关系。
3、侵权责任法上规范的不真正连带之债
第四十三条因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。
因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
第四十四条因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。
第五十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
第六十八条因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。
第八十三条因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。
四、相当因果关系
侵权行为的构成要件之一，就是行为与损害之间具有因果关系。因果关系是侵权行为法上最复杂的问题之一。
案例2：“蛋壳头盖骨”案。甲体弱多病，患有严重的心脏病、药物过敏，如蛋壳般的头盖骨，不幸又为乙轻轻一击而至死亡，甲诉请乙损害赔偿。乙可否主张甲体质太弱而自己免责？
1、因果关系的判断基准：相当因果关系
因果关系在何种情况下得以成立？或者在何种情况下，即可以判断成立因果关系？通说认为应采取相当因果关系。无此行为，虽不必生此损害，但是有此行为，通常即足产生此种损害时，即有因果关系；无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常也不生此种损害者，即无因果关系。实务上，以行为人的行为所产生的客观存在的事实作为观察的基础，就此客观事实，依我们的智识经验判断，通常均有发生同样损害结果之可能者，即有因果关系。
2、责任成立上的因果关系与责任范围上的因果关系
案例3：甲因过失驾车撞伤乙，乙住院期间，家中失窃2万元余元，得否向驾主张赔偿？丙刚好目睹车祸现场，因受惊吓而流产，可否向甲主张赔偿？因车祸阻塞交通，丁等人不耐久等，驾车跨过某私家花园，该园主可否向甲主张赔偿？
责任成立上的因果关系，是指加害行为与权利受侵害之间的因果关系。如乙之死亡是否因甲下毒，乙之健康受侵害是否因食用甲公司生产的三鹿奶粉。
责任范围上的因果关系，是指权利受侵害与损害之间的因果关系。责任范围的因果关系，所要解决的，不是加害行为与权利受侵害之间的关系，而是损害与权利受侵害之间的关系，也就是，因权利受侵害而产生的损害，哪些应由加害人负责赔偿？如案例3中乙失窃的2万元、丙流产等损失，应否由甲负责赔偿。
3、因果关系的特殊形态
（1）聚合因果关系
甲、乙两工厂均向某一鱼塘排放污水，每一工厂的排放量均足以导致鱼塘中的鱼死亡，甲、乙可否主张“若我不排污，鱼塘中的鱼仍会死亡，故我之排污，与鱼之死亡，没有因果关系，故不应承担责任”？此时，应认定甲、乙的排污与鱼之死亡之间均有因果关系，称之为聚合因果关系，实为不真正连带之债的关系。
（2）共同的因果关系
甲、乙两工厂均向某一鱼塘排放污水，每一工厂的排放量均不足以导致鱼塘中的鱼死亡，但是两厂的排污量相加，即可以导致鱼之死亡，称之为共同的因果关系，各加害人应当承担连带责任，实为共同侵权。
（3）择一的因果关系
乙狩猎开枪，其中一枪击中游客丙，但不知为何人所伤；甲、乙各自燃放烟花，其中之一引发火灾，致丙房屋烧毁，但不知何人所致。称为择一的因果关系，此实际上非为因果关系的问题，而是因果关系的证明问题。实为共同危险制度。
（4）假设因果关系
甲驾车不幸撞死乙，而乙身患绝症，仅能存活两个月，乙之绝症，对于乙的死亡并没有事实上的原因力，但是如没有甲之加害行为，则乙不久又会死于疾病，因此，乙的绝症与其死亡之间，具有假设的因果关系。甲毁损乙的汽车，半小时后汶川地震发生，甲可否以“即使其不加以损害，乙的汽车也会因地震而毁损”而主张自己免责？实际损害过程因加害行为而告终结，甲的赔偿责任不受影响。
五、道路交通事故责任
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
1、道路交通安全法第七十六条
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
2、“交强险”保护的受害人的范围
《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《条例》）第三条规定“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险”；第二十一条第一款“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”从以上规定可以看出，能够得到“交强险”保护的受害人是被保险的机动车的“本车人员、被保险人”以外的人。《条例》用了排除法确定受害人，即首先要确定“本车人员、被保险人”，
在确定了此两类人之后，那么除去此两类人之外的其他人才可以得到交强险保护。因此，确定可以得到交强险保护的受害人，首先要确定并排除“本车人员、被保险人”。
被保险人是指保险合同中确定的保险利益受到保险保护的人，一般即为投保人，也可以是投保人指定的其他人，又称为受益人，因此，借助保险合同即可以确定。问题是，本车人员如何确定？实践中，一种普遍的见解和做法是，以物理位置作为判断的标准：凡是在投保的机动车里面的即为本车人员；否则，凡是在投保的机动车外面的人才是“本车人员以外的人”，在受到交通事故损害时，才可以主张“交强险”保护。这种标准，看似简单易行，实则一者缺乏法理依据，二者在实践中也有一些难以解决的问题，比如正处在下车过程之中如一只脚已经着地而另一只脚还在车上的人，不幸受到交通事故损害时，究竟是“本车人员”还是“本车人员以外的人”呢？又如，投保的机动车的所有人发现车辆故障，而停车下车检查，发生交通事故，是属于“本车人员”还是“本车人员以外的人”呢？我们认为，“本车人员”应指投保的机动车的所有人、管理人以及与之有共同生活的人。因此，机动车的所有人、管理人及与之有共同生活的人以及被保险人之外的人受到交通事故伤害，无论其身处何地，均可以得到交强险的保护。
3、四种情况下保险公司的赔偿范围
《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定，有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：
（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；
（二）被保险机动车被盗抢期间肇事的；
（三）被保险人故意制造道路交通事故的。
有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。
对该条内容应有完整的理解，不能只依据第一款的规定而认为保险公司在该四种情形下只垫付抢救费用，对于受害人的其他损失则一概不予垫付或者赔偿，还应该结合第二款的规定予以解释适用。第二款规定：“有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人财产损失，保险公司不承担责任。”这一款中的“造成受害人财产损失”，是指因交通事故而侵害了受害人的财产权利，比如将受害人随身携带的电脑撞坏等，从而造成受害人财产损失的情况。因交通事故而侵害受害人的人身权利，无论是受害人为救治而支出的费用，还是受害人因伤残或死亡而获得的对未来收入降低或者丧失的弥补的残疾赔偿金、死亡赔偿金，都不属于“受害人财产损失的范畴”，都是属于对受害人人身权利救济的范畴，保险公司对此都应当赔偿。因为，无论是受害人救治费用的支出，
还是未来收入的减少或者丧失，都是因其人身权利被侵害而引发的，对这些损失的赔偿，实质上就是对其人身权利被损害的救济。现代法律对侵害人身权利禁止“同态复仇”的野蛮救济，而只有采取损害赔偿的文明救济方式。
《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称《交强险条款》）第九条的规定“对于其他损失和费用，保险人不负垫付和赔偿”，显然没有注意到《条例》第二十二条第二款的规定，或者是对该款的错误解读，从而造成了与《条例》第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条等上位法之间的冲突，不应适用。保险公司依据《交强险条款》第九条的规定而制定的保险合同条款，也会因其属于《中华人民共和国合同法》第四十条所规范的提供格式条款的一方免除己方责任、加重对方责任的情形而无效。
最高法院【2009】民立他字第42号的答复属于对个案的答复，而不是司法解释，没有普遍适用性，而且该答复的精神与《条例》第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定相违背。
六、人身损害赔偿中的特殊问题
1、同命不同价与死亡赔偿金
第十七条因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数
额确定死亡赔偿金。
“同命不同价”，一个伪命题，一种对死亡赔偿性质的误解。死亡赔偿，赔偿的不是死者，而是与死者有经济上牵连或者感情上利益的生者即死者的近亲属。近亲属遭受的损害是自己的损害，享有独立的损害赔偿请求权，死亡赔偿救济的就是死者近亲属的财产利益和精神利益。因不同死者的近亲属的财产利益和精神利益各有不同，故赔偿结果自然不同，不存在“同命不同价”的问题。恰恰相反，在条件成熟的时候，应过渡到个别化的死亡赔偿金模式。侵权责任法规定因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。问题是，以何等数额确定死亡赔偿金？从立法宗旨看，似应以最高数额为准。
2、被扶养人生活费
人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。
3、无名流浪汉死亡赔偿案
案例4：某流浪汉流浪于高淳县老街，不幸于夜间被一酒后驾驶的机动车撞死，由于无法确定其姓氏等身份信息，无法确定并联系其未必存在的近亲属，民政局遂做善后处理，支付丧葬费若