作为工具箱和模版的民法典(苏永钦讲座PPT)

民法典的多重功能多已走入历史
民法典的历史功能 1、集中信息 2、统一国法 3、揭示价值 4、整套继受 5、建立体系
法典理念面临重估 1、信息革命 2、全球治理 3、短期国会 4、渐进调适
法律的体系化就像城市的规划
现代社会的法律就像城市一样需要规划管理，当城市可以做到 方位层次分明，功能配置合理，动线流畅无碍，资源充分利用， 当然可以让更多人，有更多空间，做更多样、更方便的使用， 而法律领域体系化的最高境界，就是有一部法典。自19世纪以 降，又以法、德民法居于典范地位，各自从罗马法的宝库掌握 了某些精髓，反映所处年代的需求而将其发扬光大，自然天下 璟从。法国民法掌握的就是罗马法内的人文精神，而以贯彻自 由意志的私法自治原则一以贯之，德国法律学者又经一百年的 锤炼，在私法自治的意识形态基础上把罗马法中的体系思维发 扬到极致，各领风骚一百年。
潘德克顿民法典的普通─特别结构
德国民法典 总则‧｛债‧〔通则‧（各论）〕‧物‧〔通则‧（各论）〕 ‧ 亲属‧〔通则‧（各论）〕‧继承‧〔通则‧（各论）〕｝
特别法Байду номын сангаас
特别法的特别法
保持政策中立才有最大的体系效益
台湾的民法典基本上都还符合中立规则，但仍保有少数自 认为具有社会性的条款，比如买卖不破租赁，或绝押条款 的禁止等。立法者要保护的承租人或抵押人，在范围上其 实远小于法律适用的范围，此其不当者一，即使真正要保 护的承租人或抵押人，随市场环境的改变，此一民事工具 的妥当性也可能需要调整，因此民法典一旦承担了政策工 具的功能，就必须和政策性法律一样作机动性的因时制宜， 颠覆了法典本来要在变动中维系基本秩序的功能，整部民 法典可能随时因某些规则的政策性调整而送修正，得不偿 失至为明显。
混合体制─自治与管制的新辩证关系
这个民法典模式源于国家与社会分离的二元论，经过一个世 纪的演变，所有现代国家都选择了某种公私混合的社经体制， 也就是说，国家在通常的管制、监督以外，常常还扮演启蒙 者、计划者，乃至引导者、参与者或示范者的角色，特别是 在越来越常见的各种公私协力，或者如处理都市更新、年金、 长照等社会问题，或超越国界的事务，如金融、网络地址、 职业赛事等，往往寓管制于自治，其精髓即在于善用人民自 利的动机以及丰富的创意。但实际运作的结果显示，面对这 样的新辩证关系，这种以普通─特别方式进行体系化的民法， 不但没有过时，刚好相反，因其规范体系由所展现的柔软度， 反而可使国家的管制和市场的自治都能最大化。
为自治与管制提供实现意志的工具
所谓做大，不是纳入更多实务呈现的议题，那是早期编纂式法典 的思路，民法典保持的高度抽象性与普遍性（边沁所说的涤除所 有「历史的偶然」），使得即使分编的分则也无需纳入太多议题， 多数问题可以留给教义学，有的则需要用特别法解决。在民法典 勾勒的无政策干预的基础民事秩序，是以市民的自由意志为中心， 通过各种自治性而非管制性的强制规定，也就是具有定义规范 （如人、买卖）、赋权规范（如行为能力、处分权）、界线规范 （如侵权、违约）或效力规范、责任规范性格的规定，去建构相 互间的权利义务关系。因此不像其他法律领域，民事规范的真正 创造者是人民，民法的规定只是人民实现意志的工具，当国家基 于公共政策的需要而去引导人民，或自己通过国企「微服入市」 时，也只是间接的把民法当成实现其政治意志的工具。
形式方面：积木规则、蜂窝规则、星系规则、串联规则、 序列规则、标兵规则
实体方面：中立规则、人性规则、效率规则、文化规则、 木马规则、鬼牌规则
总分结构与政策中立
其中最重要的两个规则就是积木规则和中立规则。
积木是把大块的放在下面，最大块的放在最下面。特别法相对于 普通法，就在它的主要规则总有一或数个构成要件较为特殊，也 就是范围较普通法狭窄，民法典既为最普通的普通法，则其使用 的概念应尽量找涵盖范围最大者，这样才可为特别法，乃至特别 法的特别法保留其最大的「特别」空间。
最大块（基本）的民法典必须去政治化，其目的不在排斥公共政 策，让整个民法脱离现实，而是通过普通特别的体系运作，让政 策的调整可以集中在针对目标事物、团体而定的特别法上，由政 治部门专就劳动契约、环境保护、城市租屋、无店户交易等特别 问题去辩论审议，而由民法典处理所有无特别法规范时的私法关 系，充分发挥其稳定功能。
更凸显民法典的工具箱与模版功能
民法作为国家处理公共事务的手段，完全可以视其主体、对 象、事务、地区或阶段而精准的运用，使国家的介入机动而 又恰如其分。也因此在创造政策工具时，国家更有必要谨守 民法的体系原则，视其介入的层面，如果确实需要增订民事 规范时，选择放在最适当的层级。
此时居于普通法地位且保持政策中立的民法典就可扮演更关 键的角色，简言之，就是怎样把民法做大，创造出更多交易 或管制的选择，并提供更能反映生活常态的法律关系模版。
作为工具箱和模版的民法典
主讲人：苏永钦 台湾 政治大学兼任讲座教授 浙江大学兼任求是讲座教授
2018年11月14日于上海财经大学法学院
内容大纲
体系取向的民法典 回应混合社经体制 更需工具箱和模版 资源与权利最大化 最多样的交易选择
贯彻意志提高效率 有名合同就是模版 加油添醋反而坏事 协助建构公法关系 寻找民法典新典范
资源效用的最大化，交易选择的多样化
因此所谓做大，是要通过各种自治性强制的规定， 把可纳入交易的资源，可开发的功能效用尽可能的 放大，使可建构的权利义务关系尽可能多样化，以 供不同交易者因应不同需求与交易环境条件而有尽 可能多的选择，这也就是工具箱的概念：能创造出 最多好用的工具的民法典，使市场交易和国家治理 都更能以最有效率的方式满足其需求，就是最好的 民法典。
体系化程度高低的判准
体系化的目的在创造体系效益：
1、寻找规范的快速（找法） 2、储存规范的容量（储法） 3、调整规范的精准（立法） 4、教育专业的成本（传法） 1、2有益于司法、行政与用法的人民，
3有益于立法，4有益于法治传承。
潘德克顿模式的12个体系规则
在古典民法中公认体系化程度最高的德国民法典，到底 是以何种方式组合了超过两千个条文，背后有哪些规则？ 有鉴于法典理论的不足，个人曾做过以下的整理。