善意取得制度的构成要件新论

善意取得制度的构成要件新论

《云南法学》第200403期第49页

黄斌许兴华

一、善意取得构成要讲中的“善意”要素之探讨

善意取得制度主要保护的是善意受让人的交易安全，是对善意受让人信赖公信力的肯定与补偿。因而，受让人受让财产时，必须是善意，才有善意取得制度的适用，这是善意取得制度的关键。

何为善意？所谓善意是相对于恶意而言的。《牛津法律大词典》将其定义为：如果一个人依诚实行事，即不知道或者说没有理由相信其主张没有根据，他的行为就是善意的。有学者认为，在民法中的善意系指不知情，即就是不知也不应当知道让与人转让财产时不具有处分该财产的权限。也有学者主张，善意作为一种主观心理状态，它包括几个方面的内容：第一，善意是行为人的一种主观心理状态；第二，行为人在从事民事行为时不知道或不应当知道其行为没有法律上的依据。第三，行为人主观上认为其所为民事行为合法或其行为相对人有合法的权利基础。综上所述，笔者认为在善意取得制度中的善意应当是指受让人在取得财产所有权或其它财产权利时，不知道或不应当知道让与人对该财产无处分权，在此种认知下，受让人对让与人产生信赖并与之进行交易的主观心理状态。

1．善意的确定

如何确定受让人是否为善意，理论界有两种学说，分别是“积极观念说”和“消极观念说”。积极观念说主张受让人必须证明其具有将让与人视为有权处分人的认识时，才能确定其具有善意；消极观念说则认为不知或不应知他人为无处分权人，只要不知或不应当知道，即为善意。鉴于消极观念说更能体现对善意受让人的交易安全保护的立法宗旨，因而大多数国家和地区在立法或司法上都采用“消极观念说”。如《德国民法典》第932条第2项的规定：“受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人者视为非善意者。”此系就善意来消极观念说。《日本民法典》第192条的规定：“平稳且公然开始占有动产的人，为善意且无过失时，即时取得在其动产上行使的权利。”其中的“善意且无过失”也是采用消极观念说。大多数学者赞成我国有关善意取得的立法采用“消极观念说”，笔者对此也持赞同态度，因为“消极观念说”更有利于对善意受让人的交易保护，也更符合善意取得制度的立法精神。善意作为一种主观心理状态存在于人们的内心世界中，难于从外部给予确定，但是此种主观心理特征也会通过外在的行为方式表现出来，台湾学者史尚宽先生对此进行了探讨，并提出有关善恶证明之方法，他认为：“关于恶意之证明方法，今日一般被承认者，有下列事实：（1）以不当之低廉价格买受其物。（2）让与人属于可疑身份之人，例如由有寄藏脏物嫌疑之旧货店，买取其物。（3）授受行为，行于近亲（尤其家属）之间，得确定其让与人为恶意时。（4）善意取得人通常由谁受让及在如何情形之下取得其物，应有记忆。如经原告之要求，被告拒绝为此项陈述的，则被告之取得，应推定为恶意。（5）取得人确知让与人非为所有人，认为应推定为恶意者。然让与人有以他人之计算而处分其他人之物之权者，有经所有人之同意而处分其物者，其时占有人虽知让与人非为所有人，然得就他人或同意于处分之人有所有权为善意，故惟被告拒绝陈述或为判定让与人之有处分权之事实时，始可认为恶意。”本法虽为恶意之证明方法，然而由于善意与恶意相对，依据“非恶意即为善意”的标准，对于我们对善意的确定，也有可借鉴之处。

2．关于善意的举证负担

对受让人善意的认定，在通常情形下，应采用推定善意的方法，即由主张受让人恶意的人提出证明，负举证责任。这样不仅能充分实现善意取得制度对交易安全的保护功能，而且也符合民事诉讼中有关“谁主张谁举证”的通常原则。考虑到善意仅是一种受让人取得财产或其它财产上的权利时一种主观心理状况，外人难以确认，基于公平原则兼顾原权利人的利益，也有学者提出下列行为应由受让人举证证明自己并无重大过失，否则应推定其为恶意。以下几种情形包括：第一，受让人受让物品的价格，与同类物品的当地市场价相比较，过于低廉；第二，转让人的行为可疑；第三，受让人与转让人之间关系密切，有恶意串通的可能；第四，其它依受让人的知识和经验足以发觉转让人有可疑情况

的情形。笔者认为，这种观点有欠妥当，因为在这几种情形下，司法实践中往往根据证据优势原则能推定受让人为恶意，不必再设立由主张受让人恶意的人负举证责任的例外。

3．关于善意发生时点的确定

善意时点的确定是指善意受让人何时具有善意的主观心理状态时，其取得的权利就能适用善意取得制度。通常认为善意受让人在取得权利时为善意就能发生善意取得制度的适用，即使以后是否为恶意，再所不问。那么，若受让人此前就“明知或应当知道转让人为无处分权人时”而依法等价有偿取得财产或该财产的其它权利，在这种情形下，能否有善意取得制度的适用？笔者认为此种情形虽少但仍有可能发生，只因为受让人在此时的认知下，依善意确定原则应当被推定为恶意，因而虽有偿取得，也不能发生善意取得制度的适用。至于善意受让人在“取得权利时”应是指善意受让人在取得的权利所为的法律行为成立并有效时为准。笔者有保留地同意此观点。因为在当今观念盛行的经济领域中，财产权利的取得并非都是以实际交付为原则，在简易交付和指示交付等观念交付的情形下，都应该有善意取得制度的适用余地。只有这样才更有利于对善意第三人的交易安全的保护，这也是善意取得制度在适应商品经济的发展过程中，不断丰富和完善自身的结果。

此外，受让人一旦对依善意取得制度而获取的财产或其它权利再进行转让时，即可采用平常之交易原则，不必要求再受让人取得权利时出于善意。

二、善意取得构成要件中的交易与交易行为

善意取得制度的价值目的是对交易安全的保护，因而大多数国家的民法典都有着明示或暗示的规定：只有在受让人与转让人之间存在交易行为时，才可能发生善意取得制度的适用。“交易行为的存在”是善意取得制度的适用前提，各国学术界对此也持有相同的见解，虽然如此，对善意取得的此项构成要件，仍有以下问题值得探讨。

1．交易与交易行为

在商品经济高度发展的世界经济一体化的社会中，交易作为财产所有权或其它财产权利移转的具有交换性质的行为，是指“一切引起物权发生变动以及与之有联系的活动。”善意取得制度既然以转让人和受让人之间存在着交易行为为其构成要件，那么能引起善意取得制度发生的交易行为应是具有交换性质的行为。因而，对于当事人之间因继承、盗窃、抢劫、贪污等方式取得财产的行为，都无善意取得制度的适用可能。此外，若不存在交易的性质，如因公司的分立而发生财产所有权转移的，法人内部机构财产流转行为的，都没有适用善意取得制度的余地。

2．交易行为是否须为有偿行为？

善意取得制度是否只适用于有偿交易，即受让人通过交易行为从转让人处取得财产的，是否需要有偿取得？对此，各国的立法持有不同的态度。《英国货物买卖法》和美国的《统一商法典》对此抱有肯定态度，认为受让人的财产取得应当在交易中有偿进行。《德国民法典》第932条第1项既然没有明示善意取得制度的财产取得需要有偿交易，因而自然就默认了受让人无偿取得财产时，也可发生善意取得制度的适用。同时，为了兼顾原权利人的利益，该法典第816条第1项第2款规定：无偿受让人应向原权利人承担返还不当得利的义务。一直以来，学术界对此也有着两种相对立的主张：一种观点认为，如果善意第三人有偿受让，其受让之财产权利则可以善意取得而得以保护，如果是无偿受让，则不能得以保护，原权利人有权要求善意受让人返还原物。另一种观点则认为，有偿受让并不应成善意取得的构成要件，只要受让人在取得财产权利时出于善意，同时具备善意取得制度的其它构成要件，则不论其受让有偿与否，均可实时取得所有权。除此之外，近年来的青年学者王轶提出了崭新的主张，他认为：在受让人无偿取得财产时，并不当然发生善意取得制度的适用，原权利人享有所有物返还请求权，但同时赋予受让人相对于原权利人的先诉抗辩权，在原权利人就无处分权人的财产依法强制执行仍不能补偿其损失前，善意受让人得拒绝财产的返还。一旦无处分权人能够补偿原权利人的损失，无偿受让人即可取得财产的权利。笔者对此持有赞同态度，理由如下所述：第一，若采用第一种观点，即善意第三人无偿取得财产时，则不能适用善意取得制度，原权利人有权要求其返还原物。若无偿受让人已将该物品使用或另行转让，强制返还原物，就极可能会影响其物的充分效用，导致原