《建设工程施工合同》实务操作讲座-朱树英主讲

建筑施工合同
上海建纬律师事务所朱树英主任主讲
新版《建设工程施工合同（示范文本)》实务操作讲座
地点：国谊宾馆北楼二层会议厅
题目:新版《建设工程施工合同》(示范文本)修订简介及主要内容
朱树英(上海市建纬律师事务所主任）：
很荣幸有机会和大家一起讨论。

我参加示范文本第一版的起草工作，在87、８8年参加了第二版的修改讨论工作，所以对文本修改的情况很了解。

我原来在上海建委下设的一个公司工作过,工作2８年后，才当律师。

我跟广大的施工朋友们是同行，也可以说跟律师是同行。

从操作的过程中主要是三部法之间的关系出现了一些新问题,在操作当中应该怎么办。

下面主要讲经过修改的新的示范文本在使用过程中遇到的一些问题,主要是立法进步了,使
得当初制定的文本在使用当中遇到很多问题。

比如第一版的文本中有这条约定,如果发包方拖欠了工程款，承包方可以留一部分或者全部工程款。

实践当中，很多承包合同就这样定，到时候一方不付钱,施工方就把工程留在那里不交。

我们最近处理一个案,涉及到4０套房子的问题,施工方就是不交钱,你不把钱给我,我房子就不交，这也不是没有道理。

《担保法》里有一种是留置，建设合同没有留置的,钱没交,不能留房子。

现在很多施工企业说我们是用标准文本里的规定，可是法院判我们败诉。

这个情况现在又有变化,这次《合同法》16章是建设合同,建设工程合同里没有规定条款适用第１5章的承揽合同。

假如说加工方没有拿到加工的费用，可以留置加工。

这怎么解释?有待于以后的司法解释。

法律的变化比较大，由于这种情况，第一版的文本不修改是不行的。

使用的示范文本要经过修改，这也是国际惯例。

FI ＤIC这是第五次修改，可能要经过一段实践的考验。

在这次修订当中，建设部领导同志的意见,新的文本应该靠近FIDIＣ。

当然有一个问题，当初靠的是第四版的文本,很多提法有一些条款都和ＦIＤIＣ差不多,可是现在FIDIC又改了,总是跟人家靠,但还是比较滞后的。

第二版的文本可能以后又要修改。

由于《合同法》、《招标投标法》、《质量合同条例》，都是在修改文本过程中,或者第二版文本的基础上定出来。

97、９8年,三本的框架都好了,９９年第二版在国务院各个部门征求意见,在99年3月出现《合同法》，今年1月份又出现《质量管理条例》,很多条例规范，示范文本都没有涉及进去，这也是我们所要注意的一个重要问题。

我们现在还是要从实际出发，要依法律依据来看问题。

下面给大家介绍新版文本的一些具体情况。

国家工商局发布了一个文件,原来一版的示范文本停止使用,从颁布之日起，去年１2月用新版的示范文本。

新版的文本和原来不一样，原来是两部分，一个是《合同条件》,另外一部分是《协议条款》。

在使用过程当中,有多种操作方式，有的就用了《协议条款》，其余的都执行《合同条件》,多半是把这两部分合为一个合
同文本。

也就是说,承包商使用的是一个文本，这次是三个部分。

新版的示范文本有《协议书》、《通用条款》和《专用条款》，我们在办案过程中碰到的情况,《协议书》这部分很重要，这是和国际接轨的。

示范文本本身很简单，在使用的时候还有要注意的问题。

第二部分《通用条款》一共有47条，实际上是46条,最后一条是四个字,有许多具体的内容,就叫补充条款。

从形式上是4７条177款。

《通用条款》解决了这种文本的通用性,这个文本的使用和《建筑法》规定的房屋建筑、交通设施以及线路管道的施工和安装，使用范围基本上可以涵盖。

第三部分《专用条款》，现在使用的方式也是填充式，也是４7条。

我们已经在实践当中用了一次，我们有一个有利条件,在９８年10月份,新版示范文本基本上形成了框架，在９８年年底,上海市承接中共上海市委党校的一个教学综合楼，投资2亿人民币，市委党校就找我们提供施工阶段的法律服务。

从设计招投标开始,甲方提出这个项目没有垫支问题。

经过比较规范的招投标，施工单位中标了,在中标的同时就定下来,大家用这个文本定，施工单位很高兴，这是９8年１2月份的合同，用在市委党校上。

该项目被上海市招标办评为1998年最好的招投标项目。

我们这个文本第一用《协议书》,第二用《合同条款》。

这个合同应该有三个部分，在实际操作过程中，一个是《协议书》，一个是《合同条款》。

在用这个文本的过程中也碰到了一些问题。

现在这个文本是11章。

这11方面主要的条款和《合同法》关于建设合同主要的条款是一致的。

《合同法》的规定原来是十个部分，只相差一个部分，原来没有安全施工这一章，现在把安全施工单独做为一章。

新版的示范文本从词语定义开始，这一部分的变化和原来相差比较大，原来有一些词语改掉了。

原来的文本里有甲方驻工地代表和总监理工程师，现在都改掉了；原来没有“违约责任”、“索赔”、“小时和天”的概念,现在加上了。

现在一共做了23个定义,具体定义的内容都有变化。

这里不管是律师还是承包方当事人，有一些定义非常重要。

比如书上140页第三个定义叫发包人,第四个定义叫承包人。

这两个有什么区别呢？这个定义原来第一版发包人的定义只在协议条款中约定，具有工程发包主体资格的当事人，后来加了一段话，以及取得该当事人资格的合法继承人。

这涉及到与发包方对等的关系。

当发包方或承包方向对方主张权利的时候,应该向谁主张？这个条款里要分析一下，这个定义就非常重要。

发包方不是一个主体，要根据具体情况看,因为它限制了要有主体资格，还要有工程价款的支付能力。

在实际的情况下,往往资格和能力分开,往往是两个人。

尽管合同签了，可是这个合同仅仅具备发包的资格，不具有工程价款的能力。

现在的情况很复杂，后面的一句话要准确理解。

中建三局一公司有一个案子,当时签定合同的是上海粮油大厦的筹建处,这个筹建处有投资
的证明，以筹建处的名义和施工单位签定合同。

但筹建处不是独立法人，会有另外一个主体代替它。

然后筹建处就招商,有的是正式招商,有的就是去骗钱,找一个有工程价款支付能力的或者房产商或者什么投资公司，变成承包方的另外一半，具有工程价款的支付能力。

现在这个承包商往往是两个人,后来成立粮油大厦有限公司，工程后面由他们负责，第一被告是筹建处,第二被告是粮油大厦有限公司,欠了1500万,人家拿合同到我们这里来。

我们发现一个问题,这个楼已经造好，房地产权证在谁手里?因为不动产权凭证是房地产证。

房子造好了,一定要查出工程款到底在谁的手里，房地产证在谁手里。

我们后来发现这个项目公司实际上也不运转,整栋大厦包装到上市公司里,上市公司要有资产,粮食局通过运作把这栋楼包装到
股份公司。

假定说这个案子不把股份公司告进去，就告前面两家,甚至告一家，官司都能打赢。

后来这个案子告了三个被告。

定义部分非常重要。

这些定义示范文本都写清楚了,比如承包方有联合中标、联合承包的，可能就不是一个主体。

最简单的例子,我们国家大剧院承包方是三家，中外合作。

说中外合作还不确切,没有成立中外合作的公司，有北京的城建集团、上海、香港。

这三家没有成立一个独立的法人，他们分别是45％、35％、25％,按照约定的协议，承包方投标的时候要把合作协议一起作为文件签进去。

北京城建搞建构，香港搞进口，上海搞承包管理。

这个项目的承包方是谁呢?已经有的定义很重要。

现在的定义是不够的，尤其到了具体工程上需要在具体条款里面重新下定义。

比如这个项目的承包范围实际变更,可能会增加的造价,用风险系数的方式包括进去,这个情况要另外下定义。

比如工程造价现在叫一口价，用固定的单价算出来,以后要实际变更怎么办?双方当事人可以约定一个风险系数，约定工程的使用用途，他的主要部分不改,但是施工过程的变更会增加或减少费用,这就要重新下定义。

我们知道有变更、实际变更，还有重大实际变更,这三个概念都不一样。

第二部分双方的一般责任。

工程师的地位应该是相对独立，尽管接受了甲方的委托，他要监理合同。

但是他并不是甲方,他不等于甲方，他有自己独立的地位。

在文本里把它放在发包人一方，这个可以讨论。

原来这个单元是四个条款，现在是五个条款。

第三个单位，施工组织设计和工期。

这个单元里变化不是很大,现在根据本人的认识,施工组织设计这一部分的内容很重要，有了施工图和合同,怎么履行合同,尤其是施工单位怎么组织施工，主要靠施工组织设计来完成。

《建筑法》80条有一个规定，这个规定主要是对工程质量而言。

这条规定说,建筑物合理的使用寿命因工程质量不合格,造成损害,有权让责任者赔偿。

这条可以管50年,如果这个合格工程使用寿命是５０年，按照《建筑法》这条规定，50年以内,只要因为工程质量不合格造成损害的，有权向责任者要求赔偿。

这个质量不合格，假定合理使用寿命为50年，这５０年因为地基基础和主体结构不合理,50年里都要承担责任。

其余部位叫做最低保修年限，《质量管理条例》里也都做了规定,比如供热两年等。

如果约定的期限里出了问题，质量不合格你要赔偿。

这个条款最后一句话,有权向责任者要求赔偿,谁是责任者？以后打官司有的打,有的吵。

谁有责任？从这个角度来分析,施工组织又非常重要。

丑话说到前头，按照双方约定的施工程序方案来做。

施工组织设计能不能算合同的组织部分?这个答案找法律很难说。

如果说施工组织设计是一个技术文件，这就是合同的组成部分。

《协议书》的合同组成部分叫技术文件，施工组织设定它为施工技术文件,没有问题，而且是施工的依据。

从实践的角度来说，把施工组织设计作为合同的组成部分，对双方都有好处，以后追究责任有依据。

项目经理完全按施工组织设计,项目经理没有责任。

主要是施工组织设计本身有问题,乙方施工单位的总工程师审查不严,还有甲方拿到这个施工组织设计时，为什么不提出异议,这个大家就可以分析，把这个游离到合同文件外面的部分。

合同是怎么履行的,是按照怎么一个既定的施工方案履行的，就没有依据了。

现在的问题是,光施工组织设计还不够,《合同法》和《质量管理条例》规定,以后的工程质量验收不是由政府验收，而是由建设单位决定。

《合同法》279条和《质量管理条例》16条都做了明确的规定，以后的施工工程质量验收由建设单位组织验收。

我国规定,工程质量有合格和优良的,这都是由建设单位负责。

同时又提出问题,以后要评定工程质量的问题，原来是质检站说这个工程是合格工程,大家没有话好说。

现在由发包商决定这个工程是否合格,按照什么标准，还要有另外一套组织设计，这叫工程质量验收的组织设计。

如果缺少这套东西，以后工程验收的问题就有一大堆,就变成另外一种情况。

我们在上海处理了很多合同，上海有一个合同文本有150０页，我们现在没有几页,30多页,它把所有质量验收规范标准设计都在合同里。

有必要吗?有必要，到时候不用吵架。

《合同法》、《质量管理条例》规定，他的验收依据有６、7个方面。

如果现在做合同的时候不明确,以后
双方吵架就很麻烦了。

我曾经写过一篇文章，叫《工程质量验收与建设单位怎么办》。

《合同法》规定，工程通过验收,才应该结算工程造价。

换一个说法，工程质量没有通过验收，结算工程款是不具备法定条件,我们现在很多官司，案子在审理过程中，发包方提出来,你这个工程价款没有标款，工程质量没有通过验收,这个说法是能成立的。

质量要通过验收,要交付使用，这是交付工程款的一个前提条件。

工程质量验收就变成解决合同造价的一个依据。

如果这个依据不解决，拖欠工程款以后没有办法解决了,而且依法是可以不解决的。

所以工程质量的验收就变得很重要。

问题在哪里?实践当中的问题是,发包方把工程验下来就是没有钱，所以不验收。

当然也有相反的情况,工程没有达到标准，中国人很聪明,建设单位想出一个办法，我把工程包下来,没有解决的问题,我做一个未完工程一览表,到这一步施工单位叫天天不应，留一个尾巴,工程没有竣工，其余的部分拿走。

要解决这种情况,一定要把丑话说到前头,要把施工组织设计的条款放在合同里。

这是从施工组织设计讲起，包括工期。

第四讲质量。

原来质量部分有一个安全施工放到第四单元,工程质量应该是合同的主要条款内容。

这部分的条款原来有五条都保留了,内容做了一部分修订,但还不够,比如刚才讲的验收质量责任以及赔偿的质量责任等等。

第六章是工程价款和支付,工程价款部分是整个合同权利义务关系的中心。

到去年年底，全国企业被拖欠的工程款是六千多个亿，这个情况没有得到好转，上海建工集团去年年底统计的拖欠款是四十亿，到今年四月份统计４3亿，增加了将近１2％。

中建总公司被拖欠３00多个亿，其中中建办一家拖欠了16亿,苏州海安县被拖欠的工程款六亿。

这一部分的约定应该在合同价款与支付以及竣工结算这两个部分里面。

问题这么严重，就要考虑这个合同条款是不是和现状有矛盾，《合同法》第286条做了一条非常突出，非常严厉的规定,给了施工单位一个优先受偿权。

合同条款里面必须要注意第24和26条，尤其是第26条。

24条是工程预付款，应当不应当有工程预付款可以讨论，现在工程承包合同里面几乎没有工程预付款。

条款里面出现了好几个七天，如果没有付工程预付款，在约定时间的七天以后可以发书面通知,发包方收到通知以后不付,承包人再发通知,七天到了就收工。

FIDIＣ合同里面以7天为一个基数，最长的是8４天。

我们这次条款在期限上和FIDIC接轨,统统用7天作为一个周期。

预付款涉及到《合同法》的第28６条，就是工程造价问题。

第２4条预付款很重要，第2６条的工程进度款和结算款是两个概念。

工程进度款取决于工程完成的量,这里面有一个条款就是工程款的计量和确认。

工程量指已完的，可以付钱了,假定整个工程合同履行都是这么做的，进度款正常,只是结算款大家有争议。

如果这样的话，怎么可以弄出六千多亿呢?实际上大部分的进度款现在被拖欠，或者说拖欠款当中有一大部分属于进度款,而进度款很值得研究。

现在我们的条款来不及和《合同法》的规定衔接起来。

在制定这个条款，修订这个条款的时候，我们只是看到《建筑法》没有看到《合同法》。

《合同法》里面规定了一些新的法律规定，尤其是组织部分。

比如说抗辩权有同时履行抗辩权、不安抗辩权、后履行抗辩权,这三种抗辩权在工程进度款的支付问题上,我先完成这一个月的工程,根据后合同义务你要给我付钱。

当后合同义务不履行的时候，我要不要履行义务是我的事。

如果这么理解的话，合同进度条款履行照示范文本26条来处理的话，那么施工单位的日子可能会好过多了,因为完成进度了,应该可以拿回进度款。

合同条款规定，你一个月的工程进度款没有付，我给你计量确认以后给你14天付款期限，过了期限不付款的话，第１５天就要算利息。

假定有三分之一作为工程进度款就是两千亿,如果按照示范合同的第26条规定,15天以后这两千亿要付利息。

这样算起来，每天有多少桑塔纳丢掉大海里去。

广大施工企业要好好认真研究。

如果抓紧中间结算，我们工程款的拖欠不至于这么严重。

给大家介绍一个案子，现在正在审理当中，总承包方是一个法国公司，发包人是泰国正大集
团。

现在在北京贸协会仲裁，主要是工程索赔。

引起工程索赔的原因是法国人单方解除了合同,解除合同的理由是:９8年三月份总承包方完成了这一个月的工程，给了业主,要求支付工程款大概不到三百亿美金，泰国正大是由七家银行组成的银团,四家银团遇到金融风波,停止了贷款。

法国人按照这种类似的规定,发了一个通知，如果拖延一个月，我将怎么怎么样。

工程继续施工，第二个月已经完成的工程进度款将近也是三百亿美金，加起来将近六百亿美金，第二个月又发一个通知,如果到6月12号还不付款的话,我就解除合同，向你索赔。

两个月的进度款未付，就把一个大合同单方面解除掉。

我们国内有几家单位敢这么做？后来到6月12号，法国真的解除了合同,开始索赔。

拖欠款将近6０0亿美金，他们列出16条索赔条目。

这是我们国内索赔最大的案件。

这个案子现在还没有判，很值得研究，全部文件都是英文的，仲裁的语言也是英语。

如果像这样办理的话,我们的案子就很多了。

很多企业把权利抛弃掉了,有权不用。

进度款非常重要，我个人认为,从根本上解决目前全国施工企业严重的被拖欠工程款的根本出路在于严格按照合同条款的进度款的支付来做。

第七单元材料设备供应，这个内容有一些具体修改。

第八单元设计变更,现在改成工程变更，原来是工程设计变更和确定变更价款，增加了其它变更条款。

现在是1６条,另外加了一个补充条款。

第九单元竣工验收与结算。

这一章里面有很多新问题。

示范文本把《合同法》的第286条写进去，２79条结算的前提要通过质量验收的关系没有了，工程质量验收的有关问题也不够,尤其是工程保修。

我们现在通过这三部法,把保修制度形成了一个与国际接轨的严格的工程保修制度。

某种意义上我们对工程质量的重视程度、立法程度比国外也不差。

国外一些先进的发达的资本主义国家，比如美国有质量保修十年保证,有一个保险,工程交付担保十年,由保险公司负责这个事情。

法国也是十年，奥地利也是十年。

我们原来是一年，这次法律对保修期一年做了改变。

与国际接轨，把制度设计年限这个概念引进来。

我们建国50年以后又搞设计年限，解放以前很多媒体有设计年限。

武汉有一栋房子,这栋房子的合理设计年限是多少,多少年以后我就不管了。

上海外滩的房子都有一个期限,５0年、70年。

我们现在参考了土地出让期限,最高是70年，有的是５0年。

土地出让给你用50年，现在这个房子能够用多少年？上海文化塔30０多年。

使用的年限不可能像綦江彩虹桥一样，我们不是出了几个事故，没用几年就倒掉了。

浙江一栋楼竣工两年倒掉了，保修期是一年。

是不是说保修一年以后这个楼倒了我就没有责任了?原来也不是这么说的。

质量保修的期限定为技术主体全部保修，终身保修。

其余部位定一个最低保修年限，而法律规定的最低年限要在合同当中要招标人自己说。

在竣工结算里面把质量作为一个前提来讨论。

《合同法》第2７9条的内容在这里面体现的不够，当然怎么办也是一个问题。

第十单元违约、索赔和争议。

原来索赔条款是有的，比较简单,争议也有。

现在这个文本对原来部分做了一些修改。

第十一单元，其它,一共有七个条款，包括专利、文物和地下障碍物、工程分包不可行抗力、保险、合同生效和终止,还有担保合同份数等等。

增加了合同担保,这两部分今后还要大力加强。

比如说FIDIC合同,当中的保险合同一共有11条,我们这个文本当中只有一条，第１４条。

现在有一个担保条款，担保问题涉及到的法律问题比较多。

我们有一个担保法规定了担保方式,第一种保证是人的担保,理论上叫人保，人得保证。

资金、抵押都是物质的保证,叫物保。

保证的方式在工程合同的履约过程当中是非常重要的，应该大力采用。

我们部里面派一个考察团到美国去,美国各个州都有保证人协会,在工程当中用。

现在我们一般用保函，也是人的保证,有一个人出去保函，这个人要有足够的信誉度，是银行或者保险公司出具保函。

正大公司那个案子保函是1900万美金。

我们和国际接轨没有问题，问题在于这一次《招标投标
法》第46条规定,招标文件要求中标人提交履约保证金。

没有说履约保证，说履约保证倒好办,这有一种解释就是保函,双方保函，国外都是。

要和国际接轨了，搞工程应当有付款保函,承包人应该有履约保函，现在多了一个履约保证金。

这是国家法律说的，没有办法。

保证金肯定是钱，保证金由履约双方提交，向谁提交?向承包人提交。

法律规定应当提交,交多少？占工程造价的比例是多少?法律没有规定。

保证金能不能用？也没有规定。

前两天杭州有一个律师打电话给我,他们正在审查一个工程合同，建设单位要求施工单位垫支,施工单位也同意垫支。

建设部规定不能垫支,不能代支施工。

现在用什么方式垫支呢?依据《招标投标法》的第46条，要你提供履约保证金，你自己愿意提供履约保证金，这样就把垫支合法化，给垫支提供了法律依据，法律没有做其它的规定，履约保证金不等于保证。

《招标投标法》修改了《担保法》，在专门法里面提出一个新的方式，叫做履约保证金。

保证就是担保履行债务，前提是债务人不履行债务。

上海刚刚判下来一个案子，承包一个工程５00万，叫质量保证金，钱开工前就打进去了，后来给业主用了，还不出来,现在楼也造好了，还是完不成。

当时双方有一个约定，保证金要支付利息。

法律规定没有说要不要支付利息,他们自己约定要支付利息。

这个利息算下来到现在应该有1０0万了。

我站在业主一方打官司肯定说500万是合法的,履约保证金是有法律依据的，虽然当时法律没有，现在《招标投标法》有，应当提供履约保证金,现在合同里面定的是质量保证金，所以５0０万是合法有效的,要求法院判还钱。

这个案子里面的观点和我的实际观点是相违背的。

不能把履约保证变成履约保证金。

让施工企业广为垫支开了一个法律口子。

我认为是不可以的。

建设部的领导完全有必要给人大打报告,要求做司法解释。

我看过人大法工委对这条的解释是履约保函，相当于国际上通行的履约保函。

保函是人的保证，不要交钱,只要交函。

你现在要交钱，法律这样说，实践当中就乱套了,我就是要你垫支，只是名称不同。

什么叫履约保证金?约是合同的约定。

上海一个工程履约保证金就有两亿多，建设部非常重视这个问题。

今年成立了加强风险管理的科技研究组，主要研究工程保险和履约担保。

建设部向有关部门联合发一个通知,加强建设工程风险管理若干意见,其中讲到了保险和担保。

担保方式以及履约双方的担保，包括施工企业的同业担保等等,现在担保条款有了。

十一单元最后一条是补充条款,补充条款怎么补充再说。

下面讲《建筑工程施工合同（示范文本)》在使用过程中应当注意的法律问题。

首先把相关的法律给大家回顾一下。

新版本的法律法规对我们执行示范文本提出了一些什么新的问题。

搞清楚问题在哪里才有可能解决这个问题。

一系列新的法律法规颁布了以后,对我们当事人执行文本提出一系列新问题。

大概有四个方面的问题,第一个工程招投标。

三部法和一部法规，《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》和《质量管理条例》构成了我们国家整个法律体系当中关于建设工程的法律框架,而且这个框架以后还会进一步完善,按照《建筑法》的规定，还有很多法规要由国务院制定和《建筑法》配套。

《建筑法》第62条规定，最低保修年限怎么来定?由国务院法规来定。

第一个和国务院配套的法规是关于工程质量和保修的规定。

《建筑工程管理条例》这个法律框架很超前，立法规定了之后，在操作实践当中会产生什么问题,立法不管，先制定出来再说。

比如合理使用寿命的规定,建设部到现在也没有这个规定,设计院也不是这么做的，设计院取费也不包含给你提供合理使用寿命的参数。

我们设计单位新开工程时,要求设计师把寿命年限写进去,设计师不干，他说要我们在设计里面提供这个参数，我宁可不要设计任务。

你说他不讲道理,法律规定了，你为什么不干呢?他说我不能干。

我要设计院拿出这栋楼可以用5０年，40年倒了,我承担什么责任?这么大的责任,我的设计费才多少，我不干。