宪法与人权保障

宪法与人权保障

宪政的目的之一，就是要保障人权。如果权力不受限制，除了腐败之外，另一个特点一定是走向暴政，所以要通过权力制约，防止恶政和暴政的发生，就是从制度上保障人权。■徐显明/文

宪法与人权到底是怎么一个保护的关系？

我把它概括为三项：

一是宣告式。宣告一下人权，它的意义就在于与公共权力划一个界限，每宣告一项就与公权力划分一个界限，所以宣告人权是人权保障的一种方式。

二是通过宪政防止恶政和暴政的发生。如果权力不受限制，除了腐败之外，另一个特点一定是走向暴政，所以要通过权力制约，防止恶政和暴政的发生，就是从制度上保障人权。

三是提供救济的制度和途径，在宪法当中确立司法制度，司法是救济人权的最后一个手段，这就是宪法和人权之间的关系。中国的宪法正在沿着这条道路在前行。

人权概念缘起

把宪法与人权这两个概念放在一起，并且最早命题的应该是来自法国的《人权宣言》，在《人权宣言》当中有这样一句话，被称为世界宪政的名言，叫做“在分权未确立和人权无保障的地方便没有宪法”。大家可以清楚宪法在当初被确立的时候，根本目的就是为了这两项，一项是为了分权，另一项是为了人权。

在西方的宪政史上，有两种经验：一种经验被称作法国经验，法国的经验叫做先人权、后分权，所以法国先发布了《人权宣言》，然后把《人权宣言》作为后来宪法的序，所以人权在先、分权在后。另一种经验是来自于美国，大家知道《独立宣言》被称作人类的第一个人权宣言，但这是马克思的判断，马克思缺少对一个史料的掌握，如果这个史料他掌握的话，他会修改他的判断，也就是比美国《独立宣言》早21天的还有一个《弗吉尼亚宣言》，这两个宣言的作者都是“杰弗逊”，“杰弗逊”把《弗吉尼亚宣言》拿过来改造了一下，变成了美国的《独立宣言》，所以马克思把它称作人类第一个真正的人权宣言。美国为了保障人权，所以制定宪法，而制定宪法主要的方式是分权，而不是先定人权，但后来才有了人权的一项项补充规定，所以在世界人权史上有这么两条道路，即法国的经验和美国的经验。

这两条经验总结到一起，我们可以看到分权并不是宪法的最终目的，分权是为最终保障人权来服务的，所以这就是最初宪法给我们提供的人类制度经验。

东方的人权概念

东方是如何看待人权的？人权这个汉字的概念，我专门进行过研究，我在日本做访问学者时，在北海道用了三个月的时间研究汉字的“人权”概念的起源，最后我在日本发表了一个演讲，得到了日本宪法学家的认可。

我们在钓鱼岛问题上，是憎恨这个国家的，在我们民族所经受的各种灾难上，我们也是憎恨日本这个民族的。但是在法治的现代化和近代化上，日本人对汉字做出过贡献，我们今天所使用的大量与法治有关的基本概念都是日本人在明治维新前后创造出来的。像“人权”这个概念就是日本人发明的，把汉字的“人”和“权”结合为一个概念，这是日本人发明的。

权利、义务、法制、宪法、刑法、民法、诉讼法、国际法、经济等等，这些我们生活当中离不开的概念，都是这个时期日本人创造出来的。有一本书叫《中国人留学日本史》，

这本书中记载了大概有736个汉字是日本人在这个时期造出来的，其他的都不讲，人和权结合在一起的发明者叫“君田真道”，这个人最早留学荷兰，在一个法学院读书，他把在这个大学五年当中学习的经历记载为一部著作，叫做《泰西国法论》，实际上就是西方或者是欧洲国法论。

在这本书当中，在翻译西方制度时，发现仍有大量与财产有关的权利，所以他发明了“物权”这个概念，与财产有关的概念统统叫做物权，然后发现了很多与人的身体、自由、思想、信仰有关的权利，把这些权利最初翻译成为“身体权”，这个概念就是与物权相对应的，物权讲的是财产，与财产相对应的就是身体，所以最初翻译成身体权。

但是这本书在1862年出版时，身体不就是指的人吗？所以把身体权第一次修改为“人权”，所以“人权”这个概念作为汉字起源于1862年，这本书叫《泰西国法论》，后来就广泛传开了，这本书在日本的近代史上被称作叫做“启蒙运动的教科书”，是日本明治维新的先导，这本书第一次出现了汉字的“人权”概念。后来1868年日本明治维新之后，有长达二十几年的自由民权运动，所以“民权”这个概念也慢慢地传到中国，使用“民权”这个概念最多的是康有为和梁启超，这个概念在中国历史上没有消失，到了上个世纪三十年代的时候，还有一场运动的名字就叫“民权运动”。到上个世纪初，“人权”这个词已经成为当时中国知识分子最时髦的词。“柳亚子”把自己的名字改成了“柳人权”，可见对人权的追求到了什么程度。后来他又读了卢梭的著作，说中国也有一个卢梭，但是我做不了卢梭，我就做第二个卢梭，又把自己的名字改成“柳亚卢”。我就是说在上个世纪初，中国知识分子对民权、人权、契约、民主的追求。

中国历史上的五场人权运动

辛亥革命之后，中国历史上有五场人权运动：

第一场人权运动是新文化运动，新文化的开创者是陈独秀，在1916年的《新青年》上，创刊号的创刊宣言是他亲自写的，他说“法兰西之进步，赖于两轮，第一个轮子是科学，第二个轮子是人权，法兰西之所以能够领导世界潮流，就是依赖这两个轮子向前走。当然他这个思想到1920年时进行了修订，把“人权”改成了“民主”，这是给我们留下的一笔财产。但是新文化运动对中国人对人权常识的普及有巨大的作用。

第二场人权运动的领导者实际上是毛泽东，从1920年开始，从湖南开始自治运动，他的追求就是产生一部湖南省宪法，他的想法是湖南省有了自己的宪法，云南省也有宪法，湖北省也有宪法，中国三十几个省都有自己的宪法，联省自治，形成了中央和地方的分权，只有地方自治了，民主才能实现，这是毛泽东领导的自治运动。当时他提出了大量的“人权”概念，我阅读《大公报》时，1920年10月份，这一个月在长沙的《大公报》上毛泽东连发23篇文章，现在的学者估计没有一个人能做到。实际上他执这场运动的牛耳，在这场运动中，他第一次使用了“生存权”的概念，1919年的《魏玛宪法》第一次提出“生存权”的概念，但是在1920年代，毛泽东就可以熟练地运用这个概念，所以湖南的自治运动，实际上也是一场人权运动。

第三场就是被称作真正意义上由知识分子发起的人权运动，从1929年到1933年，由胡适从上海发起的，这场运动就叫做人权运动。有两个诉求，第一个诉求是快快制定《约法》，第二个诉求是抓紧保障人权。《约法》就是指宪法，制定宪法的目的也就是为了保障人权。这场运动产生了两大成果，我相信老一点的大学图书馆中都会有，第一个成果就是胡适主编的《人权论集》，第二个成果是《中国道路》，道路和人权在胡适那里是结合在一起的。

第四场人权运动，是宋庆龄发起的民权保障同盟运动，为什么她用民权？不用人权，人权和民权在她那里做的区分是，民权主要是指政治权利，人权是指的全部权利，只有民权运动所提出来的保障人权，是政治压迫和政治迫害，这场运动发起的时候演讲都是英文，所以国民政府的记者都听不懂，召开记者会都是外国记者采访。法国的大作家罗曼•罗兰非常