浅论汉律的儒家化特点

２００７年第１２期（总第１５９期）
法制与经济
ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩ
ＮＯ．１２，２００７
（Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．１５９）
一、立法思想的儒家化
汉朝建立以后，在治国的指导思想上有过一个反复和选择的过程。

汉初七十年实行的是提倡无为而治的黄老之学。

黄老学派综合了道家与法家的学说，主张治国应德刑并用，以德为主。

刑罚要轻缓，法令要省减，这种重德轻刑的倾向正是无为而治的主要内容之一。

这是汉初统治者鉴于秦专任刑罚导致迅速亡国的教训作出的政策调整，也是面对百业凋敝的社会经济状况的适时选择。

统治者在大乱之后推行的黄老之学有效的调动了农民的劳动积极性，推动了生产的恢复和发展。

但与此同时，长期无为而治的政策也带来了一些弊端。

由于统治者放松了对农民的控制，许多农民脱离户籍，逃避赋税，严重威胁了中央的财政基础；再者，中央对地方监管不力，造成诸侯国势力尾大不掉，甚至与中央分庭抗礼，直接动摇了中央集权。

儒家思想这是在这样的背景下得到统治者重视的。

董仲舒提出罢黜百家，独尊儒术的建议，要以儒家礼治钳制社会思想和行为，竭力树立君主独尊的政治地位，强化君权至上的权威。

大一统的理论及宗法等级理论对加强中央集权，抑制统治集团内部的离心倾向，巩固社会秩序等非常有利。

［１］故而得到汉武帝的认可，取代黄老之学成为汉代的官方哲学。

董仲舒倡导的儒学是经过改造的新儒学，不同于先秦儒学。

它是以先秦儒学为本，儒法结合，将道家，阴阳家甚至包括一些神学观点杂糅其中的一种思想理论体系。

天人合一的君权神授观点强调了皇权的至高的不可动摇的地位，将封建政权与神权结合起来，充分体现了统治阶级的要求和利益。

三纲理论将家庭伦理融入封建法制实践，迎合了汉民族长久以来重视血缘亲情与宗法关系的传统民族心理，使儒家思想作为立法的指导思想以最恰当，最能够为人们广泛接受的形式加以体现。

德主刑辅的主张经过董仲舒的精心加工，造成了一种德法并用，外儒内法的局面。

既有效地安抚了人心，又增强了统治者的应变能力，具备了坚定的原则性和灵活的调节性。

汉武帝以后，儒家思想逐渐成为封建社会的正统思想，从社会制度到个人行为，从大政方针到家庭关系，其影响无所不在，其法律思想在以后的法治实践中不断发展完善，主流地位不曾动摇。

二、法律内容的儒家化
１．强调父权，重科不孝
儒家的亲亲思想就是必须亲爱自己的亲属，特别是以父权为中心的尊亲属。

在封建的宗法等级社会里，家庭成员之间的地位是不平等的，父亲对其他家庭成员具有主宰权。

在这一思想的影响下，儒家特别强调父权与孝道。

台湾学者杨国枢先生
在《中国人之孝道的概念分析》一文中说：“传统的中国不仅是以农立国，而且是以孝立国。

”尊老孝亲，以孝德化民，是汉代统治者“孝治天下”的既定施政内容，反映在法治领域，必然是对“不孝”行为的重刑罚处。

《二年律令・户律》有这样的条文：“孙为户，与大父母居，养之不善，令孙且外居。

另大父母居其室，食其田，使其奴婢，勿外卖。

”［２］意思是说孙子应该承担赡养祖父母的义务。

否则，祖父母可以占有孙子的财产，只要不将其转卖。

又《二年律令・贼律》云：“子牧杀父母，殴詈泰父母、父母、假大母、主母、后母、及父母告子不孝，皆弃市。

”又云：“子贼杀伤父母，奴婢贼杀伤主，主父母妻子，皆枭首弃市。

”两律条对不孝者皆处死刑。

处罚之严苛，令人生畏。

除此之外，针对老年人的违法行为制定出一些特殊的定罪量刑的标准，赋予老龄社会成员一定程度的法律特权，也是尊老尚老孝治原则付诸司法实践的一个重要表现。

《汉书・刑法志》载孝宣帝元康四年诏曰：“朕念夫耆老之人，发齿堕落，血气既衰……或罗于文法，拘于囹圄，不得终其年命，朕甚怜之。

自今以来，诸年八十非诬告及杀伤人，它皆勿坐。

”［３］甘肃武威磨嘴子汉墓出土的《王仗十简》和《王仗诏书令册》为我们提供了更丰富的佐证。

两篇简文都告戒老百姓要尊敬老者并对老者授以王仗，严惩侵犯持王仗老人的罪犯。

《王仗诏书令册》云：“年七十以上，人所尊敬也。

非首杀伤人，毋告劾也，毋所坐。

”这是说，七十岁以上的老人，应该受到人们的尊重，如果不是犯了首谋杀伤人的重罪，则不要起诉和处罚。

这部简册还说：“年七十以上杖王杖，比六百石，人官府不趋；吏民有敢殴辱者，逆不道弃市。

”意谓官吏和平民有敢殴打和侮辱七十岁以上持王杖老人者，按大逆不道罪处置。

由此可见，以孝为百行之先是儒家的传统观念。

正如《孝经》所云：“孝者，天之经也，地之义也，民之行也。

”汉代统治者为施政“孝治”所进行的法律实践可谓殚精竭虑。

“孝”已经从儒家的道德法则转化成了人们的法律准则。

２．强调夫权，男女不平等
儒家所谓男女有别的实质是男尊女卑。

许慎的《说文解字》对“妇”字是这样解释的：“妇，服也。

”女子在家从父，出嫁从夫，夫死从子，没有任何独立人格和自由权利可言的。

在封建社会，男子在社会和家庭中处于绝对权威的地位，“夫为妻纲”是封建婚姻关系的基础。

礼法确立了夫妻不平等的原则。

丈夫对妻子有完全的控制权，任何冲击夫权的行为都将遭到法典重裁。

汉代法律为保护夫权，规定了“七弃”之制，即婚后女子若有不孝、无子、淫乱、嫉妒、多言、恶疾和盗窃诸行为中一种者，即可被其夫休弃。

同时《白虎通・嫁娶篇》曰：“夫有恶行，妻不得去。

”由此，在婚姻关系的存废问题上妇女没有任何发言权，大
浅论汉律的儒家化特点
陈巨红
（湖南涉外经济学院，湖南长沙４１０２０５）
［摘要］儒家思想对中国法律的渗透影响了整个中国封建法制的发展趋向，儒家化正是汉代律法的重要特点之一。

本文主要从立法思想和法律内容两方面探讨汉律的这一特点，尤其重视从汉律中反映的儒家宗法伦理观念。

［关键词］汉律；儒家思想；宗法思想
［下转第１５８页］
［上接第１５６页］
多以丈夫的意志为转移。

再看《二年律令・贼律》中有如下两条规定：（１）“妻悍而夫殴笞，非以兵刃也，虽伤之毋罪。

”（２）“妻殴夫而耐为隶妾。

”
汉简（１）可看出：如“妻悍”，“夫殴笞之”，只要不使用“兵刃”，“虽伤之”亦无罪。

换言之，男子对妻子施加暴力，对其身体造成伤害，只要施暴过程中没有使用“兵刃”类的暴力工具，就可以以“妻悍”为前提免于追究男子的责任。

简（２）说：“妻殴夫而耐为隶妾”，这一处罚是不需要强调任何前提的。

也就是说，只要出现“妻殴夫”的情形，就无条件的追究妻子的责任。

并非简（１）所说，需要区分“殴”这一行为的背景、原因和实施方式。

显然，这二条简文，是典型的维护绝对夫权的律条，突出反映了儒家男尊女卑的思想。

３．亲亲相隐
所谓亲亲相隐，我国《法学词典》“亲亲相隐”条的表述是：“亦称‘亲属容隐’。

中国旧制指亲属之间可以相互隐瞒罪行（实际上，并非对所有的犯罪都免除告发与作证的义务，而是有范围限制）它是指直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆罪外，均可相互隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。

亲亲相隐是一项义务，容隐义务人如不隐匿犯罪，要追究刑事责任。

这一法律原则的指导思想是儒家的“孝”和“仁”。

孔子曰：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。

”中国的宗法家族制具有漫长的历史。

家族各成员之间相互照顾，共同御敌，是天经地义的权利和义务，复仇和亲属相隐就是这种宗法伦理观念的产物。

秦代律法也有“子为父隐”的规定但很不完善。

亲亲相隐作为法律原则直到汉代才得以确立。

汉宣帝在地节四年下达诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。

虽有隐祸，犹蒙死而存之。

诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。

其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请庭尉以闻。

”［４］这段话的意思是说亲属之间互相隐瞒行为，是合乎父子之亲、夫妇之道的，法律不应追究。

《二年律令・告律》云：“子告父母，妇告威公，奴隶告主、主父母妻子，勿听而弃告者市。

”即官府不但不受理子女告父母的诉讼，而且对告者尚判死刑。

至此汉律在亲亲相隐这一问题上有了非常完善的规定，该规定正是对儒家所提倡的家族道德的一种维护。

两汉时期，法律开始走上儒家化的道路，它通过引经决狱，引经注律，纳礼入律三个相关环节，分别在立法、法律解释、司法领域渗透开来。

礼法融合作为汉代律法最突出的特点，对后世的封建律法有着深远的影响。

［参考文献］
［１］曾宪义．中国法制史［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，２０００．
［２］张家山汉墓竹简［Ｍ］．北京：文物出版社，２００１．
［３］班固．汉书・刑法志［Ｍ］．上海：上海古籍出版社，２００３．
［４］班固．汉书・宣帝纪［Ｍ］．上海：上海古籍出版社，２００３．
被美国专利局（以下简称ＦＤＡ）批准的４１５种新药中，只有１４％的药物是真正算得上创新的，还有９％是在旧药基础上作了改进，在ＦＤＡ看来，这些改进能够显著提高疗效。

而剩下的７７％的药物都是仿制药，与已上市的同类药物相比，疗效并无显著的区别，其中一些药物含有与旧药不同的化学成分，而大部分药物的成分与旧药几乎相同。

［３］创造性标准的日益降低无疑将专利制度基本上变成了发明创造者的“赏金游戏”，实际上正在阻碍着科学技术的进步。

更多的与创新无关的药品获得专利保护，也就意味着社会公众需要支付更多健康费用的同时受益却依然没有改观，这无疑会造成公共利益保护的失利。

世界卫生组织也指出，现有的专利授予标准可能导致永久（ｅｖｅｒ－ｇｒｅｅｎ－ｉｎｇ）专利，亦即对已有专利稍加改进便可有效延长２０年的专利保护期。

这有可能影响国家根据《经济、社会和文化权利国际公约》所承担的尊重科学研究和创造性活动自由的义务。

［４］
三、实用性
ＴＲＩＰＳ协议中使用的是“可供工业使用”的概念，但是并没有对此概念进行具体地界定，仅仅说明其与“有用的”同义，这意味着一项发明能够使相关经济领域的一般技术人员生产、利用并且具有积极的技术效果。

长远地讲，就是有益于人类及人类社会。

一项发明的实用性应当先于它的新颖性和创造性得到检验。

可重复性要求是实用性检验中的一个重要的部分，一项发明被一般技术人员反复地实施，结果或技术效果应该是相同的或相似的。

如果一项发明是在独一无二的自然环境下制造出来的而且不能够被一般技术人员反复实施的话，那么这项发明就不具有实用性。

在药品领域，我国对药品的实用性没有过多的要求，因此实用性的范围是非常广泛的。

虽然实用性标准需要一项发明能够产生一定的技术效果，但在实验室制造出来的药品，即使在工业上不一定是适用的，仍认定它是实用的。

若一项药品的方法发明在相关经济领域被使用，即使其不具有工业上的适用性，仍授予其方法专利。

这样看来，中国使用的实用性标准似乎与其发展中国家的阶段不相适应。

所以，为了避免那些可能会不当地破坏健康领域的创新的发明，我国专利法应该尽可能地对实用性制定一个准确的概念。

在美国早期的判例中，当涉及人用药品的实用性时，有一个特殊的要求，即申请人应当令人信服地证明该药品是适合人用的。

如果仅仅有成功的动物性实验证据，尚不足以证明药品的实用性。

［５］这种要求充分显示出人类医疗的安全可靠性，是值得中国专利立法者借鉴的。

另外，实用性标准还涉及到申请人所提交的说明书是否包含足够清晰的信息，让相关技术领域中的技术人员制造或使用该项发明。

因此，我国应完善专利申请制度，将申请文件的内容细致化。

［参考文献］
［１］李明德．美国知识产权法．法律出版社，２００３．３８－３９．
［２］［美］玛西娅・安吉尔．续芹译．制药业的真相．北京师范大学出版社，２００６．１２８．
［３］［美］玛西娅・安吉尔．续芹译．制药业的真相．北京师范大学出版社，２００６．５６．
［４］冯洁菡．公共健康危机与ＷＴＯ知识产权制度的改革——
—以ＴＲＩＰＳ协议为中心．武汉大学出版社，２００５．９５．
［５］李明德．美国知识产权法．法律出版社，２００３．４５．
［作者简介］张艳梅（１９７９－），女，吉林长春人，吉林大学法学院民商法专业博士研究生。

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