解读政府利益分析说

解读政府利益分析说

——以利益法学派为视角

吉林大学法学院 07030106 谷亚韬

发表于2005年12月《社科前沿理论探索》

内容提要：政府利益分析说与利益法学派代表人物克格尔的“利益论”是一对孪生兄弟，他们的生长年代大致相似，而留得的“生前身后名”却不尽相同。本文将从利益法学派为视角，对“政府利益分析说”进行重述，以助人们走出对“政府利益分析说”的误区，且望看到“政府利益分析说”的新生。

关键字：政府利益虚假冲突真实冲突利益协调

一、两大法系在“利益分析”上的历史邂逅

20世纪50年代，德国的克格尔教授和美国的柯里教授先后于1953年和1958年将“利益分析”方法引入国际私法领域，分别创立了国际私法“利益论”和“政府利益分析说”。两神似的“婴儿”无疑成了当时两大法系各自的主角，而其生命力却因各自成长土壤的不同而大相径庭。大陆法系“利益论”的衰亡可作为英美法系“政府利益分析说”的前车之鉴，尽管它对德国国际私法实践和立法改革中所发挥的作用有限，但它在历史上曾扮演了抵御美国现代冲突法革命思潮对欧洲大陆进攻的角色，这本身已使它不自觉地从侧面丰富了“政府利益分析说”的理论。

利益法学是20世纪初出现于德国的一个社会学法学流派，它以强调法官应注意各种“利益”的核心思想而得名。1896年，德国颁布的《民法施行法》中的法律选择规则，是“管辖权选择规则”，与欧洲大陆大多数国家一样，传统上具有属地主义倾向。这些法律选择规则不仅内容简单，而且多采用一个硬性的单向连结点，十分封闭。整个《民法施行法》中的冲突规范都不是从一个“国际的”观点，而是从一个“涉外”的观点出发来考虑问题。而且，这种“管辖权选择规则”最大的缺陷在于，“由于对被指定的国家的实体法内容缺乏了解，导致不符合法院的利益的结果，从而往往需要借助公共秩序保留，反致等方法来加以排除”

①。然而同时代在德国法律领域居于主导地位的却是“概念法学”。“概念法学”脱离社会实际，它以形式主义和教条主义的方法坚持伦理和价值虚无主义的观

点，并假定法律是无缺陷的，通过适当的逻辑分析，能从现行的实在法制度中得出正确的结论。②在概念法学的指引下，法官几乎成了一台机器，传统的概念法学因其僵化性必不能适应现代社会的发展，而遭到利益法学派的无情批判。利益法学派的创始人赫克认为，在法律适用过程中，法官需要明白立法者的意图，并在审判中将立法者的意图贯彻下去，将立法者没能清楚表达出来的利益分割原则明确化。事实上，利益法学并不排斥法律科学的概念和制度，只是反对滥用概念，反对通过所谓的“倒置法”来填补法律漏洞。在克格尔吸收概念法学合理成分，将利益法学引入国际私法领域后，利益法学更强调借助个案的“利益研究”同各领域的“结构研究”相结合来发展和完善国际私法。

柯里的“政府利益分析说”的产生也有其特定的历史条件。斯托雷将国际私法从欧洲引入美国后，美国的国际私法一直受到欧洲学说发展的影响。随着经济的发展，交通工具的发达，在美国产生的法律冲突更加纷繁复杂，为此，美国学者必须研究分析提出新的理论来指导美国的实践。而比尔教授根据传统的“既得权”观点所主持编纂的《第一次冲突法重述》及其1935年出版的《冲突法论》受到了库克、罗伦森和凯弗斯等人的尖锐批评和彻底批判，揭开了美国冲突法革命的序幕。二战后，受美国实用主义哲学思潮的影响，又有一大批美国学者纷纷对传统的国际私法尤其是它那通过冲突规范去选择准据法的“呆板的”、“机械的”传统方法予以猛烈抨击，掀起一场“国际私法革命”。在这场革命中，柯里批判了比尔的“既得权说”，并系统的提出了“政府利益分析说”。一时间，两大法系对“利益”的探究都乐此不疲。

二、“政府利益分析说”的流变

德国的利益论代表人物克格尔强调国际私法正义，而非实体司法正义，主张国际私法正义优先于实体私法正义。国际私法正义不是对那些准用的法律的实质内容相联系的利益进行评价，而更多的考虑国际私法利益——空间上最好的法律优先于结果上更好的实体法，即援引的不是在实质内容上更好的对当事人更公正的实体法，而只援引适用那些在空间上得到最值适用或与法律关系当事人或案情有更密切联系的法律，依照这种方法确定准据法后，再根据准据法来寻求实体上的正确结果。

柯里理论经历了两个阶段。在第一个阶段，柯里奉行“法院地法优先主义”，这同克格尔强调的空间上最好的法律优先于结果上更好的实体法几乎是同出一辙的，并且柯里在空间选择上表现得更为极端，他完全奉行单边主义法律选择方法，并认为：“各州乃至各个国家本质上都是自私的，有权最大限度地适用自己的法律以维护政府利益”。柯里似乎注意到了克格尔这种重形式正义轻实质正义这种做法的弊端在自己的理论中也同样存在，由此，柯里在他理论的第二阶段有意识的在一定程度上克服了早期的法院地法中心主义，对他第一阶段的思想明显的进行了修正。尽管这一阶段并未改变第一阶段的核心思想，即解决法律冲突问题必须从政府政策和政府利益出发，然而柯里强调：“法院在认定或解释本国或本州法院的政策及适用政策时，应考虑相关的外国或外州的与之冲突的政策或利益，并尽可能地对法院地国的政策或利益作限制性解释，最大可能地自觉避免‘真实冲突’，并重新赋予法院衡量两国冲突利益的权力，即考虑竞相冲突的政府政策和政府利益，通过法律解释程序进行某种程度的利益权衡。”③

三、为“政府利益分析说”申冤

国内有学者认为，柯里的“政府利益分析说”关心的是在适用法律中的国家或政府利益，强调国家的利益而不是私人的利益，由此而批判柯里的学说蔑视私人的利益，缺乏科学性。笔者认为，这一看法是将大陆法系公私法的分类对英美法系所探讨的利益的蹩脚嫁接。

柯里谈到的政府利益决不是一般意义上的公法利益，而本质上是国家所承认和保护的私法利益。柯里的“政府利益分析说”并没有表明国家对私法关系的直接介入，相反，私人为保护自己的利益而行使诉权，启动适用政府利益分析方法的诉讼程序。柯里认为立法者制定成文法以及法院形成普通法，都是为了实现可识别的“经济和社会政策”，将立法过程看成是不同利益集团斗争的过程。每个利益集团出于自身的利益考虑竞相说服立法者采取他们所认为的公正的法律，最后形成的立法是立法者平衡各种利益的产物，是公共政策或公共利益的体现。然而具体立法不可能不偏不倚，总是体现了对特殊利益的保护，从而形成了一种特殊的政策，因此，立法的公共政策中同样包含了私人群体的利益，二者是不可分的。