论不动产预告登记效力

论不动产预告登记的效力
摘要：预告登记制度目的在于保全以不动产物权变动为内容的债权请求权，具有一定的物权效力。

德国民法中规定了预告登记权利保全效力以及顺位保存效力，违反预告登记的处分仅具有相对无效效力，结合预告登记顺位保存效力，同时赋予债权人以请求第三取得人作出必要的登记或注销之同意的权利；我国引入预告登记制度对物权法制建设起到很大推动作用，但是相较德国成熟立法而言，我国的规定仍比较单薄。

关键词：预告登记；权利保全；相对无效；顺位保存
一、预告登记制度概述
根据物权公示原则，不动产物权的变动以登记作为时间基点，这必然导致作为物权变动的原因行为，即负担行为与不动产的权属变动在时间上存在间隔。

在负担行为成立而不动产权属变动之前，债权人基于原因行为虽然具备债权请求权，但是物权人的处分权并未受到限制，则该物权交易的法律构造使债权人在物权登记之前仅具有获得不动产物权的可能，而该债权请求权在物权人再次处分不动产并办理登记手续时将目的落空。

在强制登记背景下应运而生的预告登记制度，目的就在于促使以不动产物权变动为内容的债权请求权得以实现。

不动产物权移转请求权的效力若要强化，须在本登记之前以预告登记作为债权请求权的公示方法，经预告登记的债权请求权具有一定的物权效力。

预告登记和本登记之间既有区别，也存在密切的联系。

从登记形
态上看，本登记记载的对象是具有登记能力的物权，而预告登记记载的对象是债权请求权[1]。

但是预告登记旨在保全以不动产物权变动为内容的债权请求权，为债权转化为物权提供了一条具有保障的途径。

二、德国民法上预告登记制度的效力
《德国民法典》第883条第2款和第3款规定了预告登记的效力。

第883条第2款规定:”预告登记后对不动产或其权利所作的处分，如有损害或妨害请求权之虞，则无效。

该处分以强制执行或假扣押方式或由破产管理人作出的，亦同。

”第883条第3款规定:”请求权所要求设定的权利之范围，按照预告登记的记载而确定。

”由此可见，德国民法上预告登记的效力可概括为两种，分别为权利保全的效力和顺位保存的效力。

德国民法中关于权利保全的效力，是指违背预告登记的处分相对于预告登记权利人无效。

预告登记并不导致不动产权利人的处分限制，只不过损害或妨害该预告登记的请求权的处分，相对于预告登记权利人无效，该种无效为相对无效。

具体法律后果为:第一，违反预告登记的第三取得人，其权利仅相对于预告登记权利人无效，而对于除此之外的一切人都是有效的；第二，在实现其请求权之目的范围内，预告登记权利人仍将原不动产权利人视为不动产权利人，而非违反预告登记的第三取得人，并因此有权要求其作出不动产物权移转合意，进行不动产物权移转登记。

关于如何使以登记于不动产权利取得第三人名下的物权涂销，从而保障预告登记权利人
的请求权，《德国民法典》第888条第1款规定:”如针对某项经预告登记之权利，或此种权利上之权利的取得，对预告登记之受益人而言应为无效，则该受益人得要求取得人作出必要的登记或注销之同意，以保障预告登记所保障的请求权的实现。

”从而赋予了预告登记权利人以要求第三取得人同意登记或注销登记的请求权。

如果该第三取得人不同意，则预告登记权利人可通过诉讼取得。

《德国民法典》883条第3款规定的是预告登记的顺位保存效力，即预告登记保全的债权因履行而转化为物权时，该物权的顺位依据预告登记时间予以确定，而不依据本登记在登记薄中所记载的时间。

例如甲乙之间就a房签订抵押合同，甲于二月五日对该抵押权进行了预告登记，于七月五日进行了本登记，而乙将a房再抵押给丙，并于同年五月五日进行了本登记，虽然丙进行抵押权登记的时间在先，但由于预告登记的顺位保存效力，甲取得抵押权的时间应为二月五日，优先于登记在后的丙的抵押权。

三、我国《物权法》上预告登记效力的规定及比较研究
我国《物权法》仅在第20条对预告登记作了如下规定:”当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。

”对于预告登记该项复杂的制度来说，我国的规定过于简单，在关于权利保全效力上选择的禁止处分的立法模式
缺乏合理性，同时对于自能够进行不动产登记之日起三个月的预告登记效力存续时间过于短促且具有不确定性，不利于预告登记权利人权利的保障。

根据我国《物权法》的规定，预告登记权利人不同意不动产的处分时，该处分不发生物权效力，即该处分是绝对无效的。

再举上述那个例子，甲乙之间就a房签订抵押合同，甲于二月五日对该抵押权进行了预告登记，于七月五日进行了本登记，而乙将a房再抵押给丙，并于同年五月五日进行了本登记，根据《物权法》的规定，由于甲对其抵押权进行了预告登记，则乙再将a房抵押给丙的处分行为无效。

即使该抵押权是于二月五日进行了本登记，所有权人仍可以将不动产二次抵押给第三人，只不过登记在先的抵押权效力优先于登记在后的抵押权，然而该规定显示，预告登记的效力竟然高于本登记，显然不符合法理。

我国关于预告登记权利保全的绝对无效效力的规定欠缺合理性。

第一，相对无效效力更显其合理性。

预告登记的目的仅在于保障债权请求权的实现，而不在于限制不动产权利人的处分权。

一般来说，预告登记的请求权往往尚未届至履行期限，法律只需确保其在到期时得以实现即可；而在到期前所进行的抵触处分，只要在期限届至时能以某种方法排除其相应的效力，即足以保障请求权的最终实现[2]。

否则，如果预告登记的债权请求权最终无法作成本登记，不动产权利人却因为预告登记的存在无法再处分，且第三人也无法因此取得相应非抵触的物权，有失公平。

第二，我国关于处分无效的
规定过于单薄，关于如何注销经违反预告登记而再处分物权的登记，并未有相关规定完善体系。

第三，由于我国并未对处分的概念加以限制，非如德国民法中明确规定的处分”有损害或妨害请求权之虞”时才无效，该模糊的规定赋予预告登记至高无上的绝对效力，应当对该处分进行体系解释和限缩解释，从而使与预告登记保障的权利非抵触的处分行为，仍然有效。

第四，如果如第三中所述来解释，为更好地保障预告登记权利人的债权请求权，需要赋予预告登记以顺位保存效力，从而与上述处分的解释进行合理衔接。

我国《物权法》在规定了预告登记的绝对无效效力之后，又出于充分发挥社会财产价值目的的考虑，规定了”自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效”。

该价值考量无可厚非，但是此规定仍存在一些可商榷之处。

首先，”能够进行不动产登记之日”不够明确，带来操作障碍。

而且该能够进行登记之日对于预告登记权利人来说，难以得知，使得三个月的起算时间模糊不清。

其次，”3个月”的期限规定不够合理。

预告登记作为保全债权的一种具有物权性质的权利保障方式，类似于担保物权。

我国关于担保物权的诉讼时效与债权同步或者更长，而预告登记效力却在债权诉讼时效可能未届满时就归于消灭。

虽然预告登记效力消灭之后，权利人的进行本登记的请求权仍然存在，权利人仍能直接依据债权合同请求完成本登记，但是预告登记失效后解除了对债权的强化保护，而三个月的期限难言对债权起到了周全的保护。

笔者认为仅规定债权消灭时，作为从权利的预告登记也随之消灭的规定
较为合理。

参考文献：
[1]常鹏翱．比较法视野中的预告登记[j]．金陵法律评论，2005：32．
[2]金可可．预告登记之性质-从德国法的有关规定说起[j]．法学，2007（7）：110．
作者简介：郑银银（1986- ），女，浙江省温州市人，华东政法大学2009级民商法学专业硕士研究生。

研究方向：民商法。