许霆案的法律分析及思考

许霆案的法律分析及思考
【摘要】本文对“许霆盗窃ATM”一案从许霆利用ATM升级后出现的漏洞恶意多次取
款行为的定性分析入手，得出许霆的取款行为已构成盗窃罪，要承担相应的刑事责任，而不仅仅是承担民事责任。

由于存在盗窃金融机构和盗窃数额符合达到特别巨大标准这两个因素，因此一审法院对许霆的无期徒刑判决是符合现行法律及相关司法解释的规定。

然而本案的关键问题在于法律及相关司法解释对盗窃金融机构和盗窃数额标准这两个因素的规定不合理和不符合社会经济发展的现状。

【关键词】许霆案盗窃罪量刑
案情基本情况：2006年4月21日晚10时, 广东省高级人民法院的保安许霆与同事郭某到法院附近的ATM机取款。

由于ATM机系统升级后出现异常情况, 许霆取出1000元后, 发现银行卡账户里却只被扣了1元。

许霆先后在这台ATM机上取款171次, 合计17.5万元。

携款逃跑一年后, 许霆被抓获归案。

2007年11月20日, 广州市中级人民法院做出判决: 许霆盗窃金融机构, 数额巨大, 构成盗窃罪, 判处无期徒刑。

许霆提起上诉, 广东省高级人民法院以“事实不清, 证据不足”发回重审。

2008年3月31日广州市中级人民法院重新组成合议庭审理, 以盗窃（金融机构）罪, 判处许霆有期徒刑5年, 处罚金2万元,并追缴17万余元违法所得。

2008年4月9日许霆又向广东省高级人民法院提起上诉。

2008年5月22日下午，广东省高级人民法院对许霆盗窃上诉一案进行公开开庭审理后做出终审判决：驳回上诉，维持原判。

“对于法律来说，除了我的行为以外，
我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。

”
——马克思
一、引言
许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通且又特殊的刑事案件。

不少民众与学者都卷入其中发表见解，各种意见有着不同的出发点和落脚点，而且掺杂着太多的案件之外的社会问题，案件的讨论在很多情况下都偏离事实和法律层面的讨论。

本文拟从对许霆恶意取款的行为定性分析入手，并着重对法律规定上影响本案量刑重要因素进行探讨。

二、行为定性分析
对于许霆利用自动取款机升级过程中出现的故障而连续多次恶意取款的行为，在法律层面上主要存在两种定性观点:(1)构成民法上的不当得利或至多构成侵权行为,只需要承担民事责任；(2)已构成犯罪行为，不仅需要承担相应的民事责任，而且还要承担刑事责任，需要给予行为人相应的刑事处罚。

笔者赞成第二种观点，具体理由分析如下：
根据民法通则第92条的规定：“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人”。

即所谓不当得利就是指没有合法依据取得利益而使他人受损失的事实。

[1]在这一事实中，取得不当利益的一方称为受益人，受到损失的一方称为受害人或受损人。

因此不当得利只需具备以下四个要件：①一方受有得；②他方受有损失；③一方受有利益与他方受损失间有因果关系；④没有合法根据，不当得利不以故意、过失或行为的违法为要件。

即在构成侵权行为和犯罪行为的同时，也可以是构成不当得利。

在本案中，许霆的行为大致可以分为两个阶段：①许霆第一次取款1000元，是因自动柜员机出现异常，无意中提取，本身并不具有非法占有目的可以认为其中的999元（由于ATM升级后出现异常情况，许霆取1000元，许霆的银行卡账户里实际只扣了1元）纯属于不当得利；许霆第二次取款1000元，可认为检验ATM是否异常的行为，也暂可不视为具有非法占有目的，亦可认定其中的999元纯为不当得利。

②但是随后，许霆明知ATM由于系统存在
故障将吐出不属于自己银行卡账户里的款项，仍然恶意地不断进行169次取款且携款潜逃，显然具有非法占有目的，其行为已不再为单纯的不当得利。

这种基于受益人自己的行为而发生的不当得利是受益人侵害他人的合法权益发生的，因此在这种情况下受益人的行为已经构成了侵权行为。

也就是说随后的169次的取款行为同时构成了不当得利和侵权行为，是两种责任的竞合。

此外，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。

依据上述规定，构成盗窃罪应满足三个主客观要件：①主观上以非法占有为目的；②客观上实施了秘密窃取行为；③窃取财物数额较大或多次实施秘密窃取行为。

首先，许霆主观上具有非法占有的目的。

所谓非法占有，就是对原本不属于自己的财物通过非法手段据为己有。

许霆明知ATM由于系统存在故障将吐出不属于自己银行卡账户里的款项，仍然恶意地不断进行169次取款且携款潜逃，显然具有非法占有目的。

其次，许霆的取款行为系秘密窃取。

关于“秘密窃取”的问题，按照目前刑法界和司法系统的主流观点，“秘密”以行为人主观说为准，只要行为人在行为当时自认为被害人（包括所有人、保管人、使用人等）不知情即构成秘密窃取，被害人是否客观上知情则在所不问。

即以行为人是否客观上被当场发觉，是否马上被发觉，是否盗窃时留下身份识别标志而事后被发觉等情形，均不影响“秘密窃取”的成立。

结合本案重审判决书所确认的事实，许霆曾当庭供述，其取款时，“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，由此可以认定许霆在取款当时，主观上自认为银行不知情，符合“秘密”的主观构成要件。

最后，许霆恶意取款的数额达17.5万元之多，已经大大超过盗窃罪追究刑事责任的数额标准了。

因此许霆的行为是同时符合盗窃罪的构成要件的。

因此，在许霆的行为完全符合盗窃罪构成要件的情况下，不能以该行为属于不当得利、民事侵权或者刑法应当谦抑为由，宣告该行为无罪。

[2]一方面从上面的分析来看，不当得利、民事侵权与犯罪行为并不是相互排斥关系，是可以同时并存的。

事实上，不当得利、民事侵权中原本就有一部分构成犯罪，行为人在承担相应的刑事责任后，仍然需要对被害人所造成的物质损失承担民事责任。

另一方面，谦抑性原则对刑事立法与刑事司法起指导作用，强调对于任何构成犯罪的具体个案，首先考虑是否可以采取民事处理方法。

但本案中若仅仅靠民事处理方法，行为人只需要返还所取得的款项，而且事实上这些款项大部分已经被许霆用光，存在赔偿不能问题。

这样如果仅仅靠民事处理方法解决此案，一旦遇到类似情况，人们预期的恶意取款成本是很低的。

这样是无法抵制人们进行这种恶意取款的行为，甚至是在变相鼓励，无法实现对行为人的威慑，因此需要通过刑法增加其预期成本，从而阻止或减少此类行为的发生。

[3]
三、量刑影响因素分析与反思
许霆案刚开始引发的绝大多数评论的一个主要原因在于认为一审对许霆判处无期徒刑太重了（判决结果公布以后，超过90%的民众认为判得太重了，无期徒刑显然超过了普通民众的心理承受力）。

但从现行的法律规定及相关司法解释来看，一审法院判决的完全符合法律规定。

一审法院之所以对许霆判处无期徒刑，主要是许霆符合盗窃金融机构和盗窃数额达到特别巨大标准这两个因素。

虽然不少人对ATM是否属于金融机构持质疑态度，并以此想来否定许霆并不构成盗窃金融机构，但实际上该问题的认定结果无论是什么，都无法用来作为许霆的行为不属于盗窃金融机构的抗辩。

因为刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”是“盗窃金融机构的财物”的缩略语，金融机构本身是不能成为盗窃罪的对象的。

[4]而且根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具
体应用法律若干问题的解释》中的第八条规定“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品，交通工具等财物的行为”的规定，由于自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备，所以机内储存的资金是金融机构的经营资金。

因此许霆利用ATM故障非法占有机内储存的资金的行为是构成盗窃金融机构的。

接着根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定：“盗窃金融机构，数额特别巨大的”，应“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。

又根据1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃罪具体应用法律若干问题的解释》规定，盗窃公私财物“数额特别巨大”的标准是“个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的”。

许霆的盗窃数额达十七万余元，远超过司法解释中盗窃“数额特别巨大”的标准。

我国现行刑法对“盗窃金融机构，数额特别巨大”这种结果加重犯规定了两种较重的法定刑：一是处无期徒刑，并处没收财产；二是处死刑，并处没收财产。

况且，许霆还将所盗款项挥霍一空，并一直潜逃直至被抓获，法官对他判决无期徒刑实际上已是选择了较轻的法定刑，其判决可以说是符合刑法规定的。

[5]
虽然从上面的分析来看,一审法院的判决是符合现行法律及相关司法解释的规定,但很明显一审法院的判决只是形式上的合法,但实质意义上是不合理的,不符合罪刑相适应这一原则的要求，对被告人来说是不公平的。

从立法论上来说，量刑畸重缘于过重的法定刑，直接影响许霆被判处无期徒刑的两个关键因素在于其符合盗窃金融机构和盗窃数额达到特别巨大。

法律规定盗窃金融机构比盗窃普通财物需要给予更重的刑事处罚具有合理性吗？我国现行法律及相关司法解释对盗窃金融机构的具体认定是否合理？盗窃公私财物“数额特别巨大”的标准在是否符合现实的发展？
基于金融系统的整体性，流动性和相对脆弱性，盗窃金融机构的行为有可能易于引发金融机构的风险，进而造成严重的社会危害，因而有必要对其加重处罚，使与其的社会危险性相适当，才能实现对这种犯罪的预防作用。

因此和我国一样，不少国家立法对此做出了相似的规定，比如美国。

美国有关于盗窃金融机构的法律特别规定，但其对盗窃金融机构内容限定的非常严格。

根据《美国量刑指南》第二章B 部分第1节第1条盗窃、侵占和其他形式的盗窃（b）（7）如果犯罪包括如下情况，增加4级。

（A）危及金融机构的安全和正常运行；（B）影响金融机构，并且被告从犯罪中获得1百美元以上的毛收入。

[6]指南认为该犯罪行为应是“实质地危害到金融机构的安全和金融机构的正常运营”，其犯罪的结果应是“导致金融机构破产，实际上减少了抚恤金领取者和投保人的利益，不能够全部偿付储蓄、薪水和投资，其资产枯竭而不得不并入另一金融机构以求继续其业务往来，或者被置于上述任何一种实际危害之中”，才需要给予这种盗窃金融机构的行为给予更重的刑事处罚，否则盗窃金融机构与一般盗窃并无二质，无需由刑法给予金融机构以特殊保护。

这一规定是比较具有合理性，体现出对金融机构保护的限制性，比较符合对所有财产的平等保护。

由于许霆式的盗窃金融机构的行为无论从手段和数额都不可能实质危害到金融机构的安全，所以也就不符合指南中“（A）危及到金融机构的安全和正常运行”的规定，也就无须提高其犯罪等级了（这不同于我国刑法对“盗窃金融机构”的形式认定，也不同于法学界对“金融机构”范围的争论）。

反观我国最高人民法院司法解释把盗窃金融机构笼统地规定为盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，只要是盗窃了这些资金，无论有无严重的后果，一律按盗窃金融机构加重处罚，这样过于形式认定，没有反映出“盗窃金融机构”之所以需要加重处罚其的更严重的社会危害性的本质。

可能我国之所以特别设置的原因是源于以往金融机构均为国有，银行几乎被视同国库看待，但今天各大银行均已上市，继续把金融机构过分区别于其他公私主体之外，是没有必要的和不合理的，违背建立社会主义市场经济秩序的要求。

从本质上来说，金融机构也只是市场主体的一个
组成部分，它的经营资金跟其他的市场主体的经营资金应该给予平等的保护，对侵犯这些财产所有权的行为也应该给予相同的刑事处罚。

但鉴于在现代市场经济中，金融机构的资金安全影响整个经济秩序，因此有必要对于严重侵犯金融机构财产所有权以至有可能影响金融机构运行安全的行为给予较严厉的制裁，以保护整个经济秩序的安全。

但必须严格限定保护的对象，像许霆式的这种情况，根本不可能和不存在对金融机构安全运行产生什么实质影响，而且在本案中银行已经通过经向ATM 机制造商索赔近20万，就算可能银行方面稍微有点资金受损，也已经通过市场机制得到转稼，无须再在刑法给予特殊的保护，银行也是企业，主要应该自负盈示、自负风险，这是市场经济的要求，也才能真正增强金融机构本身的安全，才能实质意义上提高我国金融机构运行的安全性，而不是过分依靠保护来获得安全。

根据1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃罪具体应用法律若干问题的解释》第3条和第6条的规定，盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：(1)个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”。

(2)个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的，为“数额巨大”。

(3)个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。

然而近几年我国社会经济已经迅速发展：1997年，我国全年国内生产总值（GDP）74772亿元，全国城镇居民人均可支配收入5160元，农村居民人均纯收入2090元。

2007年，我国全年国内生产总值（GDP）246619亿元，全国城镇居民人均可支配收入13786元，全年农村居民人均纯收入4140元。

对比上述数据，我们不难发现， 2007年全年国内生产总值达到1997年全年国内生产总值的三倍多，全国城镇居民人均可支配收入翻了近两番，全年农村居民人均纯收入也提高了一倍。

另外值得关注的是，随着通货膨胀的继续，同一面值的货币，其购买力逐年减少。

然而盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准自1997年以来没有作任何变动。

随着GDP和CPI这两组数值的不断攀升，盗窃价格相等的财产，其行为的社会危害性也在逐年递减。

根据唯物辩证法的原理，犯罪的社会危害性是犯罪的本质，犯罪构成诸要件是犯罪的现象即犯罪在法律上的表现；犯罪的社会危害性是犯罪的内容，犯罪构成诸要件是犯罪的形式。

社会危害性决定着犯罪构成诸要件，犯罪构成诸要件反映着社会危害性。

当同一犯罪的社会危害性降低，而法律对其对定的法定刑下限并没有任何变化时，这正反映出了犯罪的“社会危害性”和“刑事违法性”之间的矛盾。

这种矛盾之所以会产生，乃是基于成文法本身固有的缺陷：法律的稳定性与现实的变化性之间的矛盾。

法律一旦颁布，就应当在较长一段时间内具有稳定性，但社会生活却时时刻刻处于千变万化之中，并不因规范性法律的稳定而随之稳定下来。

刑法也是如此，己经制定出的刑法是以刑法制定之前的社会现实作为基础的，它反映了当时社会生活中有关危害社会行为的状况。

但刑法颁布之后，法律具有了相对的稳定性，而社会现实、社会关系、社会中的犯罪现象却仍处于不断的运动状态。

虽然法律的废、改、立可以在一定程度上改变这种状祝，但立法本身有一个过程，立法工作需根据社会现实中己经存在的具有社会危害性的行为而进行，在立法完成之前，社会危害性与刑事违法性之间的对立己经存在；立法工作解决了原有的矛盾，新的矛盾又会随之产生。

“社会危害性”和“刑事违法性”之间的矛盾，“是一个永恒的问题”。

我们不能苛求立法者对于作为社会“后盾法”的刑法能够及时地不断修改以适应多变的社会现实，这样既不实现，又不符合法治社会对于成文法律（尤其是刑法）稳定性的要求。

然而，十多年过去了，伴随着我国经济持续稳定的发展，立法者对于一个制定本身就略显严苛的财产犯罪没有做出任何修改，确有些说不过去。

四、结语
随着终审判决的做出，五年有期徒刑相对让民众可以接受，许霆案也就渐渐淡出公众的视野。

在这一场又一次公众的法律争论事件中，又留给了我们许多值得反思的东西。

随着经济和社会的快速发展，我国许多法律制度越来越显现出其滞后性和不合理性，没有充分反映社会经济发展的现状和要求，不利于现行司法活动的公正、合理和有效运作。

当然任何法律终究会有一定的滞后性，而且法律的规定不可能预料到案件发生时的所有情况，法院在这种情况下适用法律进行判决，是一个创造性的复杂劳动，应该在现行法律制度的框架内，根据案件的具体情况，充分、灵活地利用现行的法律条款做出一个合理的判决，而不是机械地适用法律。

在保证法律适用的统一性和确定性的同时，应该赋予法官一定的自由裁量的空间，更重要的是能够对法官的这种自由裁量空间提供有效的激励制度保障和约束监督机制。

当然对于一个成文法国家来说，更为关键地在于立法上能够相对及时反映社会经济发展的现状，符合社会经济发展的发展趋向。

也许正是因为许霆案暴露了当前立法、执法以及审判等众多环节存在漏洞，才使得这起案件成为公众极其关注的“影响性诉讼”。

参考文献：
[1]魏振瀛：民法[M]，北京大学出版社与高等教育出版社2000年版，第573页。

[2]张明楷：许霆案的定罪量刑，资料来源: /down/file.asp?id=2629，访问时间为2008年8月3日。

[3]卢现祥、刘大洋：法经济学[M]，北京大学出版社2007年版，第298页。

[4]陈兴良：许霆案的法理分析，资料来源: /down/file.asp?id=3555，访问时间为2008年8月2日。

[5]沈琪：期待可能性与责任判断—由许霆案引发的刑法思考[J]，杭州师范大学学报，2008年3月，第2期。

[6]美国量刑委员会：《美国量刑指南》，量刑指南北大翻译组译，北京大学出版社，1995年版，第64-65页。