法治道德在法治建设中的作用

[题名]: 法治道德在法治建设中的作用

[责任者]: 贾东桥

[发表时间]: 2001-04-01

[原文出处]: 《社会科学》

[秘密等级]: 公开

[字数]: 7400

[主题词]: 法治道德/法治建设/作用

[正文]:

法治道德在法治建设中的作用

西北师范大学政法学院教授贾东桥

我国法治建设中存在的一个重要问题是法治的道德基础十分薄弱，公民的道德水平比较低，国家公职人员的道德修养和道德意识较差，这是制约我国法治建设的重要原因之一。

一、法治建设与道德建设的统一性

法治道德属于政治道德的范畴，因为法治本质上是国家政治的一种运行方式，法治不可能也不应当超越于政治之上。人类政治活动指的是对于国家和社会的治理过程，而政治的推行方式不止一种。从历史发展来看，基本的政治手段有自然政治（无为而治）、德治、礼治、刑治和法治等，法治仅是政治手段和政治运行方式之一。政治必须讲道德，法治作为政治的一种方式，同样必须讲道德。但这里讲政治道德和法治道德，并不是简单地将道德置于政治和法治之下，使道德成为一种可有可无、可大可小的随机物，而是内含着这样一种基本的推论：国家政治和法治必须符合人类的基本道义精神和正义原则，必须在明确的善的道德价值指引下建立正义的法律体系，保持合理和公正的执法与司法过程，从而造就和谐、自由和有序的社会发展局面。也就是说，国家政治和法治只有从其出发点、过程和效果上都符合人类的道德准则，才能真正体现政治和法治的本来目的。

法律与道德、法治与德治本是完全统一的人类行为规范和治国方式，但随着人类社会的发展和利益驱动的影响，人们对德、法关系的认识出现了很大的偏差。法治建设需要不需要道德基础，道德在法治建设中处于什么样的地位，这是世界范围内法治理论研究的一个重要课题。在西方现代法学界，对此问题的解答具有代表性的观点有两种：一是新实证主义法学派的观点，认为道德和法律分属于两个领域，是两种相互矛盾和作用各异的社会规范，因而现代法治建设不能够容纳道德，而必须以纯粹的法律手段治国，这样才符合现代平等、民主和唯法是从的法治理念。哈特是这一派的代表人物。二是新自然法学派的观点，强调法律的正义标准和善恶判断性，主张法律与道德的内在统一，力求把道德义务和法律义务有机地结合起来。富勒是这一派的代表人物。在我国法学界，除了与上述两种法学理论相类似的观点外，还有一种中和性的观点，就是认为道德与法律既有联系又有区别，既有统一性又有矛盾性，因而主张人们在一般社会事务上应当遵守道德规范，而在法律领域里则应当坚持法律至上，以法为据，从而避免道德对法律的干扰与消解作用。这种观点看似公允，实质上还是把道德与法律作了二重划分，使之形成了难以融合的两张皮，因而它在倾向性上还是接近纯粹法治论的观点的。

我以为，新自然法学派的观点相对而言是比较正确的观点，与古希腊的正义法理论和中国法律传统中的道德法思想具有一致性。但这种观点仍然力图统道德于法律之中，忽略了道德的先在性、法理性和引导性。

法治建设和道德建设在本质上是统一的。要弄清这个问题，必须首先从道德和法律的本质与功能上加以认识。从本质上看，道德是人类正义精神的体现，是宇宙万物的自然法则（道）及其在人类社会各种事物中的显现（德），因而它本身就具有先在性、自证性和自为性，从

而也就成为判断万事万物的第一价值标准。相应地，法律则是人类社会生之于道德、依据道德而建立的外在规则，是在道德不能推行的地方对道德规范的一种加强和强制实现。法不具有先在性，而是后起的；法不具有自证性，必须依据可以自证自明的人类规则来确立，这个可以自证自明的规则就是人类道德（反映在具体的社会事物上即称之为“理”，探讨法律的这种根本依据和实质的学说就称之为“法理学”），非依道德，法就难以解决因何而建立的问题；法也不具有自为性，（孟子说“徒法不足以自行”），它必依赖于人才得以推行，而人推行法律的内在动力就是道德（正义感、利众心和责任意识）与智慧。由此可见，道德的本质是自具的（本来如此），而法的本质是由道德确立的（依理如此）。离开道德，法将失去判断社会万物价值（善恶、是非）的根本依据。这种本质上的统一性，正说明了一个社会的基本规范的一致性，也说明了社会目标和发展方向上的一致性。那种认为道德和法律本质不同的看法，实际上是否定了统一国家中社会规范的一致性，这在理论上和实践上都是站不住脚的。

从功能上来说，道德和法律则是内外互补的共同规范关系。道德和法律共称为“社会观范”，其目的都在于使社会秩序化，所以二者在功能上的目标是一致的，不存在什么冲突和矛盾的问题。二者的区别主要在于规范方式的不同。道德是以人的自觉性为基础，从人的内在意识上建立善恶是非的人生准则，从而起到指导和约束人的行为的作用。法律则是以人的强制性为基础，从人的外在行为上明确其善恶是非的走向，从而约束、限制和导向人的行为。在人类历史上，有很长一段时期是只有道德没有法律的，那时人们的心灵纯朴、道德自觉性强，一切社会问题都通过内在自学和由此形成的外在习俗就基本上解决了。但随着历史的发展，人的自我意识加强，利益竞争出现，仅靠道德自觉已无法满足社会规范的要求，尤其是对于道德自律意识淡薄的人来说，内在的自我约束已很难奏效，这样就不得不适用外在的强制力（尤其是国家强制力）来迫使其遵循人类的道德要求。可见，法律是以道德补偿和保障的功能出现于人类社会的。自从有了法律，人类社会就具有了内外一致的双重规范机制。但不论哪个社会，这两重社会规范都力求统一。在一个得到良好治理的社会里，法治总是以人类的道德正义精神为其存在的前提和依据的，而道德也总是以法律规范作为其保障。所谓“礼法结合”、“出礼则入于刑”正是说明了这两者的互补共治性质。因此，道德和法律是统一的社会规范的共有一致的两个方面，它们本质上不存在矛盾。二者存在某种看似矛盾的问题，主要是两种情形造成的：一种是后起的法律背离了道德精神，因而造成了法律规范与道德规范之间的矛盾（这种情况不能反过来说是道德规范背离了法律规范，因为先在自证的道德无须以法律的认可为其存在的前提，相反，法律应当以道德的认可为其存在的前提）。另一种情形则是由于体现道德、推行法律的主体——人的素质修养不够，因而造成人为的对道德内涵的误解和对法律规范的误解，由此造成了道德与法律的某种矛盾局面。

道德规范与法律规范共同以理的形式存在，理的最高原则是人类正义精神。德、法两种规范共同指向的目标是人的心理和行为，表现在社会层面上即是情和事，由情和事而构成一定的关系。所以，德、法两种社会规范的本质内容是社会关系，表现方式则是情和事。有人认为，法律是无情的，所以法律与情相冲突，不能讲情。这种看法仍然是片面的。情和事均是人类社会客观的存在现象，正由于情（如血缘之亲情、性爱之感情以及广义的人类慈悲心、仁爱心、侧隐心和同情心等）和事的交织运行，人类才产生了各种各样难以理清的复杂的社会关系。道德和法律正是要通过理而对情和事进行合理的调整和梳理，从而建立良性的社会关系。所以道德和法律正是从人心和人的行为两个方面合理地建构理、情、事的相互关系的社会规范，而德治（以德治国）和法治（依法治国）则是对理、情、事这三个方面的具体把握与建构过程。法治社会虽然以法律作为处理社会关系的主导规范，但同样不能免除的是法治必须以道德为基础才能完善有效地确立起来。否则，唯法而治，只能造成舍内而取外、舍本而逐末，忽视人的内在自觉修养而求外在行为的合理化的局面，其结果必然是社会的混乱