合同继续履行的性质与适用_李亮

歧。 主流观点认为，“继续履行”应为违约责任的形式，其 又作实际履行、强制履行，是合同一方当事人不履行合同 义务或者履行合同义务不符合合同约定时， 经另一方当 事人的请求， 由法院或仲裁机构强制违约方按照合同的 约定继续履行合同债务的违约责任承担方式。 不同观点 认为，继续履行请求权是诉请执行力，故准确地讲，继续 履行请求权不过就是债的强制履行力，而非违约责任，但 其具有违约救济的效果。 〔1〕
〔1 〕 参 见 王 洪 亮 ：“ 强 制 履 行 请 求 权 的 性 质 及 其 行 使 ”， 载 《 法 学 》2012 年 第 1 期 。
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法官说法
可成立独立的确认之诉。 1.“继 续 履 行 ”之 请 求 通 常 具 有 给 付 内 容 。 当 请 求 权 人
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和对方应当在合同履行期满前积极履行合同”的意图，实 际上是确定了“合同应当得到履行”的正当性。 因为非违 约方私力要求对方应按约定履约的意图已被多次明示或 默示拒绝， 其不得已诉诸于公权来向对方确定和表达履 约的坚定追求， 继而将受到对方破坏的合同回复到稳定 的状态。
2.“继 续 履 行 ”主 张 具 有 独 立 的 确 权 之 追 求 。 在 单 务 合 同或实际违约的双务合同以“继续履行合同”作诉求的案 件中，一般都应认定为具有给付内容的诉讼，但在双务合 同中一方预期违约的情况下， 如果非违约方在合同期满 前向违约方主张“继续履行”的违约责任，笔者认为它是 个确定之诉，确定的内容为“违约方或双方应当按合约定 履行合同”，也即合同保持原态并期待得到履行。 笔者以 前文案例来说明理由。 该案中被告S市红星农场已明确表 示违约，但原告S市大众贸易公司若希望被告向其交付货 物，则原告S市大众贸易公司有权选择请求法院判令被告 S市红星农场在约定的合同履行期到来前履行合同。 如果 被告S市红星农场能够履行合同，应当实际履行。 当然，原 告S市大众贸易公司也可以根本不考虑对方作出的毁约 表示，而单方面坚持合同的效力，等待履行期到来时，再 提出请求，要求被告继续履行，不过这种等待方式可能对 原告并不一定有利， 因为被告极有可能在履行期到来之 前将货物转卖他人，造成事实上的履行不能，因而只有尽 早提出请求，才能及时防止被告实施转售行为。 不过，原 告在履行期到来之前提出请求， 只能要求被告在履行期 到来之后实际履行合同，而不能要求被告立即履行合同， 否则就意味着原告单方面更改了履行期限的规定， 这显 然是不妥当的。 这也就是说法院的判决明确了“非违约方 不会因违约方的违约行为而作出变更合同条款（如价款）
以《合同法》第107条中“应当承担继续履 行 ”之 诉 求 要 求 对方“继续履行”某合同义务时，笔者认为，“继续履行”应 作“继续履行合同中约定的具体的义务”来理解。 因为诉 求直指对方据以合同所负的义务， 而在某一确定的合同 中 所 约 定 的 义 务 是 比 较 具 体 的 ， 如 果 没 有 《 合 同 法 》 第 110 条的例外情形，违约方可以对这些义务作出履行，继而实 现对未了结的合同完结，此为给付之诉，即是指一方当事 人要求另一方当事人履行一定民事实体义务的诉讼，其 争议的焦点是实体义务。 这也是人们一般意义上对“继续 履行”的理解。 通常认为，“继续履行”就是完结合同中未 尽的义务，因此，当事人可以依据法院的判决强制对方履 行合同中约定的应由对方履行的内容。 但这种理解具有 片面性， 这种片面理解的原因在于人们习惯的思维已先 入为主地认为“继续履行”就是履行合同具体义务。 我们 不否认单独对“继续履行”作字面理解时可以解释为“继 续履行具体义务”，但将其置于原则性的立法中，“履行具 体义务” 之意只能是其内含的一部分。 同时在给付之诉 中， 对基础事实的认定或确认， 往往不被认为是确认之 诉，而是当作给付之诉的一个部分，这种观念对“继续履 行”作“继续履行具体义务”的理解产生了一定的影响。
法律适用 2013 年 第 9ห้องสมุดไป่ตู้期
法官说法
李亮杨军
合同继续履行的性质与适用
一、一则案例引发的问题 原告为S市大众贸易公司， 被告为S市红星农场。 原 告、被告于9月5日签订了一份棉花购销合同。 合同规定： 被告向原告供应甲 级 皮 棉1000担 ，每 担220元 ，共 计22万 元；交货时间为该年11月中旬；交货方 式为 原 告 自 提 ；原 告应向被告交付4万元定金。 同年9月25日，被告法定代理 人向原告的经办人打来电话，声称由于雨水过多，棉花长 势不好，不能按合同约定的数量交货。 原告立即派人赴被 告处了解详细情况， 后得知雨水问题并未影响棉花的收 成，被告不愿交货的真正原因是棉花价格不断上涨，被告 已与外市的一家贸易公司签订了一份购销合同， 价格肯 定高于被告与原告约定的价格。 原告多次要求与被告协 商希望被告能按期交货，但均遭到被告拒绝。 原告为防止 被告向他人交付货物， 遂于当年10月10日在法院提起诉 讼，要求被告实际履行，如不实际履行，则应承担双倍返 还定金，赔偿其利润损失，以及为其向纱厂支付6万元违 约金的责任。 法院在查清事实之后，认为被告能够继续履行合同， 遂作出如下判决： 被告S市红星农场继续履行与原告S市 大众贸易公司于X年9月5日签订的《棉花购销合同》。 该判 决生效后，原告S市大众贸易公司持判决书向法院申请对 被告S市红星农场强制执行时引发了对该生效判决是否 具有执行内容的争议。 这种争议在司法实务中经常发生,并不仅存在于一个 法院。 有的法院在处理双务合同纠纷时常会遇到当事人 提出“继续履行合同”的诉讼请求，有的经过法官释明后， 请求人往往也能将诉求具体为合同义务， 但并不是所有 的诉求经释明后都能指向具体的义务。 就上述案例来讲， 对于是否具有执行内容是值得探讨的， 如果没有执行内 容，那么该类案例是什么性质的诉讼?在笔者看来，如果 仅从“继续履行”几个字的表面意义就推断具有执行内容 是比较武断的。 二、“继续履行”性质的理解 （一）“继续履行”性质之争 理论界对“继续履行”是否为责任承担方式还存在分
（二）继续履行违约责任之司法追求 根 据 《 合 同 法 》 第107 条 的 规 定 ， “ 继 续 履 行 ” 违 约 责 任 字面上包括两层含义：一层在一方违约时，非违约方必须 借助于国家的强制力才能使违约方继续履行合同； 另一 层它是指要求违约方按合同约定的标的做出履行， 而不 是以支付违约金和赔偿金的办法代替履行。 “继续履行” 违约责任作为违约责任章中之首条，从 我国立法编排体系之先原则后规则的习惯来看， 无疑说 明此规定是违约责任章中的原则性立法， 并将统领该章 中其他规则。 作为原则性立法，它首先是告知世人有某种 权利或义务存在， 在权利受到威胁或义务没有得到履行 时，当事人可以请求法律保护。 原则性规定经法官解释后 作为具体操作规则可以被用来解决具体纠纷。 但在司法 实 践 中 ， 若 对 《 合 同 法 》 第 107 条 这 一 原 则 性 立 法 仅 作 字 面 理解可能有失周全。 笔者认为，以请求承担“继续履行”违 约责任之诉讼除了具有给付之追求外， 在某些情况下也
法律适用 2013 年 第 9 期
法官说法
违约责任的判决中并没有实际的执行内容， 但当法院指 定的履行期满后违约方仍旧不履行合同的， 非违约方该 如何保护权利？ 是直接申请法院强制执行还是再起一诉 要求赔偿损失？ 法院的强制执行即代替了当事人的履行 行为,该种执行显然与我国《物权法》关于物权变动的规定 相悖。 〔2〕这种担忧不无道理。 笔者认为直接申请法院强制 执行的解决之法是行不通的，原因是“被告在履行期到来 之后实际履行合同” 的判决内容首先是没有具体义务的 指向，这将导致法院无从下手；其次是侵害了违约方的合 同期限利益， 这相当于把合同履行期限当作法院指定履 行期限；再次，确认之诉只是明析争议的权利义务，根本 就没有执行内容。 那么，非违约方只有另起一诉才可以主 张赔偿损失。 这正是上述观点所担心的：纠纷已通过诉讼 （指确认之诉）解决，如果以同一当事人、同一事实和理 由、同一诉讼请求另起一诉，则会受到“一事不再理”原则 的限制， 从而使非违约方主张赔偿损失或其他可行的违 约责任的目的将化为泡影。 笔者认为这种观点值得商榷。 在确认之诉中， 非违约方请求法院对合同的审查只是形 式审查，即是对合同当事人的订约能力、意思表示是否真 实、 是否违反法律或社会公共利益等生效要件的形式审 查，并不涉及合同的实质内容。 而另起一诉是对合同的实 质内容进行处理， 其表现为对合同约定的权利义务作具 体的处分。 与确认之诉相比，虽然另诉中当事人与基础事 实是相同的，但理由从“对方构成预期违约”变换成“对方 不履行法院的判决 （或者对方在合同期满后仍旧未履行 合同），已构成实际违约”，诉讼请求也从“继续履行合同” 变成“赔偿损失”。 因此，此种情况下，当事人进行另诉的， 并不受“一事不再理”原则的制约。
综上，笔者认为，在司法实践中，将非违约方在对方 预期违约时作出的继续履行合同的请求引发的诉讼，认 定为独立的确认之诉有现实价值。
三、“继续履行”违约责任之司法适用 《合同法》 第110条无疑是对司法实务中适用继续履 行违约责任的限制，主要是将法律或事实上不能履行、债 务的标的不适用强制履行或履行费用过高、 债权人在合 理期限内未要求履行几种情形排除适用该责任形式。 尽 管理论界和实务界对该条理解和适用都存在争论， 但总 的来讲，该条还是起到了将大多数不宜主张“继续履行” 违约责任的纠纷转为承担其他违约责任的方式， 并得到 及时解决。 笔者在此不对继续履行违约责任的适用范围 作过多的讨论， 而是想从司法实务的角度就适用该违约 责任遇到的争议作一些探讨。 （一）“继续履行”的确认意义与“一事不再理”原则是 否存在冲突 前文笔者已论证了一方预期违约时，另一方请求“继 续履行”引起的诉讼具有独立的确认之诉的性质，但这似 乎与“一事不再理”的司法原则无关。 笔者也认为是无关 的，可也有的观点考虑得比较远，他们意识到确认之诉的 性质已决定了当事人在对方预期违约时主张“继续履行”
3.从诉的理论来看，理论界将诉分为给付之诉 、确认 之诉与形成之诉三种。 给付之诉是指是一方当事人要求 另一方当事人履行一定民事实体义务的诉讼， 其争议的 焦点是实体义务； 确认之诉是指一方当事人请求法院对 其与对方当事人之间争议的实体权利义务或法律关系存 在与否通过裁判进行确认的诉讼， 确认之诉不以改变或 者撤销已为现状的法律效果为目的, 而在于通过澄清、确 认对业已存在却处于争议状态的事实， 不具有民事执行 法意义上的强制执行之内容； 形成之诉是指依据判决使 权利关系及法律关系发生变动的诉讼， 其核心是改变现 存法律事实为目的。 承认这种请求的判决被称为形成判 决， 而使权利关系及法律关系发生变动的效力就是形成 力，其亦不具有民事执行法意义上的强制执行之内容。 再 回到上述案例，法院没有理由对表述为“合同应当得到履 行的期待利益”的判决予以执行，因为合同应当得到履行 的内容确定并未指向具体的义务，而实际上是对“合同该 不该履行”的法律关系的澄清，当然也就不具备“改变现 存法律事实”的目的了。
从我国的民事立法来看，我国立法界采纳了“继续履 行”作为违约责任承担方式的观点，对该责任承担方式的 规 定 主 要 体 现 在 《 民 法 通 则 》 第111条 与 《 合 同 法 》 第 107 条 中。 《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义 务或者履行合同义务不符合约定条件的， 另一方有权要 求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”，《合同 法 》 第 107 条 ： “ 当 事 人 一 方 不 履 行 合 同 义 务 或 者 履 行 合 同 义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或 者赔偿损失等违约责任”与上述观点基本相同。 因此在司 法实务中,“继续履行”作为违约责任承担方式已成为不争 的事实。