证券经纪人制度的法律风险

证券经纪人制度的法律风险

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国泰君安证券股份有限公司法律事务部钟山

我国证券市场发展到现在,在证券经纪人方面一直未能形成规范、完整的制度体系。究其缘由在于相应的法律、法规尚处于空白,证券经纪人的法律地位、任职资格、业务范围、权利与义务、与证券市场其他参与者之间的关系、行为规范等均无法律依据。因此,也就形成了不同券商存在不同的经纪人形式,甚至一家券商的各个营业部采取的经纪人模式也大相径庭。这一方面加大了管理的难度,另一方面也蕴涵着许多潜在的法律风险。

一、证券经纪人制度的内涵

从广义上讲,证券经纪人是指在证券交易中专门接受客户委托,帮助客户买卖证券并从中收取佣金,为客户提供证券信息咨询服务、专业证券分析、投资组合设计、证券买卖代理的中介人或代理人。证券经纪人提供的是中介服务,其中介服务包括两层意义,一层意义是为客户提供买卖成交撮合操作；另一层则是向客户提供投资理财分析与建议。

《证券法》第137条规定:"在证券交易中代理客户买卖证券从事中介业务的证券公司为具有法人资格的证券经纪人"。由此看出证券经纪人在我国存在的基本形式是证券公司提供的服务目前也仅局限于通道式服务,是狭义上的证券经纪人。

作为证券经纪人的另一特征----个性化投资理财服务及其自然人存在形式在立法上一直是个空白。这也是我国证券市场发展区别于国外成熟证券市场的现象之一。

法律上的空缺并不能限制市场的需求。早在90年代中期,券商出于市场竞争的要求就已催生出一批以个人或小团体为单位的证券经纪人,他们的称谓可能有所不同,包括投资顾问、投资襄理、客户经理、理财工作室等,他们依附于证券营业部,承担两类职责:一是负责开发客户资源,并依据其开发客户的交易量按一定比例提取佣金；二是为客户提供证券代理、咨询、分析、投资等服务,并收取客户的报酬或与客户分成收益。

近两年,由于证券营业网点设立的放开,网点数量不断增加,券商之间的竞争加剧；另一方面,浮动佣金制度的出台使证券经纪业务的利润大幅下降。这都促使各地券商为抵消营业部较高的成本开支而需不断扩大交易量,这其中最有效的手段便是通过证券经纪人来开发新的客户,甚至通过在营业部员工中推行经纪人制度。这使得证券经纪人制度又面临一个发展的快速期。

二、我国证券经纪人发展的现状

从现有情况看,国内券商中发展的证券经纪人还处于小范围、低层次的服务水平,也曾有部分券商在研究和考察了国外的知名券商后,自己效仿建立了一整套完整的制度体系来大力推行证券经纪人制度,如原君安证券的投资襄理制度、大鹏证券的投资顾问制度,当初曾大张旗鼓地招兵买马,在短时期内确实也起到了明显的效果,包括增加交易量和提高市场占有率等,但同样由于制度上的缺陷和法律、法规的空白,导致这些制度在推行的后期效果明显减弱,同时引发了越来越多的经营上和法律上的风险。

在国内实践操作中,证券经纪人按人员构成分为员工兼职经纪人和非员工专职经纪人两种；按提供服务的内容则分为拉客户经纪人、咨询服务经纪人和代理交易经纪人三种。就员工兼职经纪人来讲,其所提供的服务一般仅限于咨询服务,全权接受客户委托买卖证券是被禁止的。在社会上招聘的专职经纪人则形式多样,有些凭借个人在社会上的关系只负责为券商拉客户,按客户的月交易量创造的佣金提取一定比例作为报酬；有些则是依靠具备的专业知识和分析能力聚集了一定的客户群在自己身边,为客户提供个性化的咨询服务,客户对券商的选择往往是以这些人为中心的；还有一些是与客户存在着亲属关系或已建立特殊的信任,客户将其资金和股票全权授权这些人来操作管理。

三、现有经纪人制度的法律风险

从上述介绍的几种经纪人类型分析,券商在实行经纪人制度时,不管是内部员工兼职的客户经理制,还是社会外来的投资顾问型,经纪人都作为券商的代表对外开发客户和从事相关经营活动,所以经纪人专业素质的

高低和个人道德品德的优劣直接影响到券商的声誉。经纪人在操作上出现问题,将会直接影响到券商形象,甚至产生复杂的纠纷。

另外,正是由于证券经纪人一直未能在法律上给予定位,由此还会涉及到劳动佣工、税务、表见代理、损害客户利益等一系列法律问题。

1、劳动佣工问题

社会招聘的经纪人首先面临确立何种劳动关系的问题。一般做法是不签订劳动合同,也不支付固定工资(也有支付一定的底薪),仅根据其客户的交易量提取不固定的提成作为报酬,基本的劳动保险都不办理。这些经纪人因报酬问题与券商发生纠纷通过劳动仲裁机关裁决时,由于各地地方性劳动法规的差异,对是否存在劳动雇佣关系的认定也会有所不同。比如,有些地方劳动监管机关认为只要向对方支付了劳动报酬,不管是固定工资还是其他形式就属劳动佣工关系,应签订劳动合同,并需办理基本社会保险；如未做到,会要求佣工方补办并给予相应的处罚。这无疑增加了券商的成本和风险。

2、表见代理问题

表见代理是民法中的一个概念。是指在无权代理情况下,行为人以被代理人的名义与相对人实施民事行为,由于被代理人与行为人之间具有一定的联系,在客观上足以使相对人充分相信其有代理权,民事行为的法律效果直接由被代理人承担的一种法律制度。

证券经纪人特别是社会招聘的经纪人由于其不是正式员工并且在券商处也不领取工资,券商对其管理是松散型的。而其在社会上开拓业务、发展客户时必然以某家券商的名义、持有该券商的名片。如果对此限制或禁止就根本不可能拓展业务,而一旦放开其对外从事的各种活动就存在表见代理的问题,即客户无法区分经纪人的性质,会认为经纪人的行为就是代表券商的行为,相应由这些行为所产生的经济和法律后果可能要由券商承担。

3、税务问题

经纪人的收入不是采取固定工资形式,不能按一般的做法计入成本。其收入是从券商的佣金收入中分成,这就涉及营业税和所得税的征缴问题。税务机关对券商收取营业税是按其收取的佣金比例为计税基数的。实行浮动佣金制后,券商可以根据各地的市场情况和客户的资金大小及交易方式,与客户协商确定佣金的收取标准,不再允许返佣而应实行明确的折扣佣金,这对券商来讲解决了过去因返佣而带来的多缴营业税的问题。但经纪人分成一定比例佣金后,就又涉及到营业税的计税基数应如何确定的问题了。如果一家营业部的经纪人带来的客户交易量所占比重不大,倒不会有太大影响,否则就会直接影响到其经营的效益。目前,经纪人提成这部分佣金是直接从应纳营业税基数中扣除还是先征后返,尚无明确说法,需各地券商与当地税务机关进行咨询、协调。券商交纳的所得税也存在如何确定真实所得额的问题。另外,给经纪人提取报酬后券商作为义务人还应代扣代缴其个人所得税。

4、损害客户利益问题

由于行业主管机关及券商都缺乏对证券经纪人管理相关的法规和制度依据,同时没有全国统一的对经纪人培训及资格认定体系,导致目前证券经纪人管理一直处于粗放型,证券经纪人素质良莠不齐,在招聘社会经纪人时不重素质,只看关系。有些券商将其作为解决富余人员的主要途径,这就造成一部分经纪人没有个人保障,只注重短期效益,报着"博"的心态,侵害客户权益的行为时有发生,而由此给券商也带来无法估量的风险。

(1)吸引客户、扩大交易量是证券经纪人赖以生存的基础。生活的压力或利益驱动往往会使经纪人不顾客户的利益和市场情况而向客户提供不真实的、不准确的信息或盲目交易,以获取高额的佣金。《证券法》第七十三条规定:"在证券交易中,禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为",其中第五款为:"为牟取佣金收入诱使客户进行不必要的证券买卖"。

如果经纪人发生上述情况,其作为侵权第一人,而券商则可能会承担一定的连带责任,经纪人作为个人其赔偿及支付能力是难以指望的。

(2)经纪人带来的客户中往往会有一些是其亲属、朋友等特殊的关系,正是基于这些特殊的关系,券商在对其管理上容易出现放松或疏漏,在未能出具客户的正式授权委托书的情况下,就允许经纪人操作这些账户和提取资金,甚至将资金在若干不同账户间来回存入、取出,严重的还出现过挪用和侵占客户资金的犯罪问题。