论受贿中的不可收买性

论受贿中的不可收买性

内容提要：本文认为，受贿罪的保护法益是不可收买性，与国家工作人员职务犯罪行为的交换并不限于财物，还有财产性的或非财产性的不正当性利益，包括性贿赂在内。为了打击贿赂犯罪，应引入法益的概念，明确受贿罪的保护法益，扩大受贿罪的内容，增加受贿的方式，改变计赃论罪的传统做法，建立一种融经济数额和基于对职务行为的侵害程度来界定受贿罪的处罚体系。

关键词：受贿罪，不可收买性

一、问题的提出

为人关注的张二江一案经过庭审后，一审已作了有罪判决。然而，此案引起了人们对某些问题的再思考，例如性贿赂问题。据报载，“五毒书记”张二江在任职期间，先后与100多个女人有不正当的性关系。值得注意的是，一些靠色权交易赢得张二江欢心的女干部中，7人得到提拔，两人的丈夫得到升迁，“张二江现象”被当地群众讥讽为“一夜春梦，终生受益”。但是，在此次7月23至25日的公审张二江书记中，因立法空白张二江案中最为引人关注的“性贿赂”问题却没有被提起公诉。从现行法律的角度讲，这没有错。一些专家对此发表了各种意见，如概念不明确，最怕有感情，定罪难取证，量刑缺依据，暂时要容忍，有罪可以定，只能受谴责。（1）这都可以理解。

但是，性贿赂的问题在现实中是严重的，从某种程度上讲，比财物贿赂的腐蚀性和危害性还大，不能视而不见。近年来不少人提出通过扩大贿赂对象的范围，即将贿赂从单纯的财物扩大为财物和财产性以及非财产性的不正当利益，以有效地惩治贿赂罪。这不无道理。这在理论上是能够成立的。尽管在操作上有些困难，需要改变过去以数额量刑的惩罚体系。不过，我们认为，用传统的理论无法从根本上解决这一问题，需要新的思路。这里引入法益的概念，欲通过受贿罪的法益即职务行为的不可收买性的研究，也许能为解决这个争论不休的问题提供新的理论依据，对受贿罪的立法完善和依法查处有所帮助。

二、受贿罪的保护法益是不可收买性

何为“法益”？人们有不同的看法。例如，德国学者宾丁（Binding）认为，法益是“法的财”。法益包括人（Person）、物（Sache或Dinge）及状态，即现实可能受侵害、被攻击、遭破坏的有形的、物质的现象。被人称为状态说。这与他的规范说有关。在他看来，法益在立法者眼中，作为法共同体的健全生活条件，对于法共同体具有价值；维护法益不受变更、不被扰乱，是法共同体所享有的利

益，因此，立法者必须通过规范努力保护法益不受侵害或者威胁。（2）而李斯特认为，由刑罚所保护的对象就是法益。“法都是为了人而存在的。人的利益，换言之，个人的及全体的利益，都应当通过法的规定得到保护和促进。我们将法所保护的这种利益叫做法益。”（3）被人称为（生活）利益说。在他看来，法益是法所保护的利益，作为法理论上的概念，法益不是指行为所指向的物的、外部的对象（人或物），而是指法所保护的价值的客体（Wentobjekt），行为所指向的物的、外部的对象即人与物则是行为客体。与提出了目的论法益，认为，法益是一种价值，认为法学是一种文化科学或精神科学，价值就是目的，刑法的目的就是保护共同体的价值。法益产生于共同体所承认的生活价值或文化价值，法所保护的生活财或文化财就是法益，法益问题与法规的目的、机能、任务的问题是同一的；法益不是实在的攻击对象，而是一系列的评价、目的设定。日本学者对法益的看法也存在分歧，主要有规范学和利益说之分，可以说，法益论在德国和日本的刑法理论中占有重要的地位，有广泛的影响。

我国学者张明楷在《法益初论》一书中初步认为，法益是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。这是一般性的法益概念。其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益。（4）在他看来，受贿罪的法益是不可收买性。受贿罪的保护法益是国家工作人员职务犯罪行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务犯罪行为与财物不可交换性。由于国有事业单位，人民团体中从事公务的人员也属于国家工作人员，可以成为受贿罪的主体，故这种超个人法益既包括国家法益，也包括社会法益。（5）这是很有见地的，属于生活利益说，但是作了补充和发挥。我国现有刑法理论中不存在法益概念，不明确刑法目的，更没有将刑法目的贯穿于整个刑法理论中。而“无法益保护，就无刑法，换言之：倘无法益受到侵害或危险，则无刑罚的必要性。”（6）可见，法益保护在刑法中的重要性。这是因为“用刑法来惩治人是为了防止犯罪，不是因为我们憎恨犯人。”（7）用刑法来防止犯罪，是因为它侵害或威胁了法益，不是因为它违反了伦理道德。只有着眼于保护和增进人的法益，明确刑法的目的，才能选择正确的进路，正如本杰明。卡多佐所说“主要的问题并不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。”（8）

不过，我们认为，在确立受贿罪的法益是不可收买性的时候，把它局限在“国家工作我员职务犯罪行为与财物不可交换性”的范围内是不完整或者说是不全面的。因为与国家工作职务犯罪行为的交换并不限于财物，还有财产性的或非财产性的不正当性利益（指财物之外的一切足以供人需要或满足欲望之无形之利益，如提升职务、入党、迁移户口、安置就业、提供性欲的满足等）。应该说，

过去我国很少有以非物质利益作为贿赂的，但是，随着社会的转型，从计划经济向市场经济的转变，以及随之而来的熟人社会向陌生人社会的演变，人、财、物的大流动，传统的治理社会的手段、解决问题的机制开始部分失效，人们的价值观和道德观发生了相当大的变化，当前已出现了这种趋势，即利用财产性的或非财产性的不正当性利益行贿，例如性贿赂就是突出的例子。这是发生在十多年之前的性贿赂的案例：被告人娄某，男，36岁，汉族，某海关工作人员。娄在某海关工作期间，某走私集团的首要分子沈某，为了达到大批货物走私入境的目的，曾企图用金钱向娄某行贿，让娄利用值班之机放走私货入境，没有成功，后来沈某打听到娄某喜欢玩女人，指使走私集团成员渠某之妹渠某某去勾引娄下水。在渠某某的勾引下，娄果然上当，与之多次发生两性关系。于是娄便接受了渠提出的让他（她）的走私货物过关的要求，利用其值班之机，先后四次放进该走私集团价值1990余万元的货物走私入境。（9）这种状况已不是个别的，近来出现了多起性贿赂的案例，如湖北某地一名曾有过“三陪”从业经历的女子，因后来为当地党政主要领导提供性报务，而一跃成为宣传部副部长、新闻出版署署长。原厦门海关关长杨前线在赖昌星提供的巨额金钱和性服务之后放私，为国家造成了巨大损失。我们在前面谈到的张二江一案即是一例，只不过是通过性贿赂来得到职务上的提拔或升迁。

从国外和我国澳门、台湾地区的刑法和其他法律中有关贿赂罪的规定来看，与职务犯罪行为的交换并不限于财物，而包括利益或其他非物质性利益。《美国模范刑法典》规定的贿赂是“财产的利益或利益”。《日本刑法》第197条规定，公务员或仲裁人关于职务上的事情，收受、要求或约定贿赂的，是受贿罪。在立法上只规定了贿赂的定义，而对贿赂的内容没有限制。这给司法解释留下了余地。另外，根据日本的判例，能够满足人类需要的一切利益，包括财物、艺技表演、性服务等等，都可成为贿赂。《罗马尼亚刑法典》第256条规定：“公务员直接或间接作为其实施所应履行的正常职责范围的、与其职务有关的行为的报酬的金钱或其他利益的。”《丹麦刑法》第144条规定：“凡在执行公职或公务中，以非法之方法要求期约或收受贿赂或其他利益者，构成受贿罪。”《泰国刑法典》第143条规定：“为自己或他人要求，收受或同意收受财产或其他利益以为报酬。”新加坡1970年通过的《防止贿赂法》则在把“合法报酬以外的报酬”视为贿赂的同时，还不厌其详地对报酬的形式作了如下明确列举：⑴金钱或任何礼品、贷款、费用、酬金、佣金、有价证券或其他财产或者任何形式的财产性利益，不论是否动产或不动产；⑵任何职务、就业或者契约；⑶任何支持、免除、清还或清算任何贷款、责任或者其他负债，不论其是否全部或者部分；⑷任何其他服务、优惠或者任何其他形式的好处，包括提供保护使之免受任何刑罚或者被剥夺