论宪法的稳定性和适应性

论宪法的稳定性和适应性的矛盾及其解决途径
摘要：法律的稳定性和适应性是辩证统一的，两者的价值是并重的。

随着社会生活的变化，法律与现实不可避免地出现冲突。

关键字：法律，稳定性和适应性，矛盾，解决途径，借鉴美国宪法和启示。

大陆法系国家的法典是立法者理性思维的产物，具有永恒性，刚性和不可改变性。

法官面临的所有诉讼问题，立法者预先已将答案交给他们。

法官只能谨慎的对法典作字面的解释，寻求法律条文中体现的立法精神，但实践提醒我们，一劳永逸地制定出永恒、万能的法典只是梦想而已，社会生活的发展会引起相应法律规范的变化。

无论多么成熟发达的立法技术，也不足以让法典包罗万象，一揽无余。

所以，唯物辩证法认为，任何事物都有对立统一的正反两个方面，对成文法这一法律现象也要用一分为二的观点来看待，它既有优越性也有局限性。

通过历史和现实的比较，以及诸多前辈们对宪法的深刻剖析，得出成文法的局限性主要表现为以下几点：
1. 滞后性。

在整体上成文法与社会生活不能同步发展，永远落后于社会实际。

即“法一制定出来就落后于实际”，因此有人说，法律如同文学作品，从颁布的那一刻起就僵死了；但社会生活却在一刻不停的发展变化，不可能因为制定了法律或没有法律调整而停止运动；而立法又不能及时跟进，因为立法要有一个从立项、调查、起草、讨论、审议、通过、公布的过程，这个过程有时会很长；尽管在立法时都比较重视法律的前瞻性，但对未来的预测不可能都是准确全面的。

“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合，但永远存在的趋向是把这缺口打开来。

因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。

”故成文法的滞后性在所难免，且随着时间的推移，越来越严重。

法律也就对社会起不到好的作用，甚至会阻碍其发展，如计划经济时的法律法规，会制约市场经济的发展。

2. 不周延性。

成文法不能全面反映和规范社会生活，有相当一部分社会关系游离于法律之外。

立法是立法者理性思维的产物，实质上是人们的一种认识活动，而认识本身就有不全面、不正确的成分。

面对千姿百态的社会生活，立法者煞费苦心也无法做到无一遗漏，不可能事无巨细面面俱到，法律漏洞不可避免，表现在实践中就是立法空白。

3. 不协调性。

由于利益冲突，立法的主体、时间及具体情势等的不同，再加上立法者也有难以避免的技术失误等原因，一些成文法矛盾丛生，不相协调，产生“法律打架”的问题，尤其是在新旧法交替时期，会造成混乱和法律适用的困难。

成文法数量很大，特别法与普通法、新法与旧法、上位法与下位法之间的矛盾比比皆是，虽然有“特别法优于普通法”、“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的冲突解决原则，但根据上述原则往往得出相反的结论。

从另一角度看，此法与彼法、同一部法律的不同条文、甚至一部法律的同一条文中的不同款项之间都可能有矛盾。

4. 不合目的性。

成文法用文字条文表达立法意蕴，但二者之间并不完全合拍，有时词不达意，会出现不完善与不周密的问题，不能准确表述。

这就更需要法律解释，而这种解释是否体现了立法原意，也难以保证。

5. 不确定性。

成文法用书面语言来表述，而书面语言本身有抽象性、概括性的特点，特别是汉语的多义性，很容易使人对法律条文、概念产生歧义，有多种理解和解释，造成模糊不清的结果。

6. 限制甚至窒息法官的创造性。

从中外历史上看，成文法就是为防止“官断十条路，九条人不知”的法官擅断而制定的，有其进步性。

但这也在同时限制甚至窒息了法官的创造性，而创造性是司法能力的最高境界，可以在相当大程度上弥补既有法律的缺陷。

在成文法下，
立法与司法严格分离，法官受律条约束较为严格，仅仅是法律的执行者，难以根据公平正义原则实施法律，极可能对无法可依的情况无可奈何。

既然宪法的稳定性和适应性的矛盾无法避免，那么有什么好的解决途径尽量减少二者之间的冲突，使法律不失其稳定性，权威性和适应性？
作为近现代成文宪法开篇的美国宪法自1787年问世以来,历经220余年,不仅其文字和结构没有变动,它所设置的基本原则和制度也经久不衰,其宪政运行亦始终不离宪法设置的
轨道。

由此,美国宪法以其极强的适应性所表现出来的超强稳定性也引发了人们的深思。

原来，得益于美国人的信仰和敬畏的美国宪法,多层次、全方位的保障了宪法本身的稳定性,
使得美国宪法在历史的熏陶中更显精华。

在我国依法治国的实践中,对于宪法的思考是根本性的。

从美国宪法稳定性的原因分析中可以得出:一个国家根本大法保持稳定给其国家带来的不仅是经济上的繁荣、政治上的民主,更是其国民精神的凝聚。

一是培养国民对国家宪法的信仰,宪法最核心的价值在于它是公民权利的保障书。

现在,我们需要树立宪法的权威,只有人们认为这个宪法可以保障他们的权利的时候,才有可能建
立其对它的信仰和尊崇。

二是力求国家根本大法的稳定性。

一个过于频繁的法律,既不符合社会相对稳定性的要求,又使人们在心理上难于接受,这就要求不断提高立宪与修宪的技术水平。

美国学者博登海默曾说过:“真正伟大的法律体系是那些把僵硬性、弹性独特地似是而非地混合起来的体系。

它们在自己的原则、制定和技术中把稳定的连续性的优点同进化的变化的优点结合起来,从而取得在不利条件下长期存在的能力。

”④
当然，除了上述方法，还有几种经典的解决方法例来为人们所青睐：
（1）扩充法源。

法源不应封闭，拘泥于成文法一隅，应以成文法为主体，以其他法源为补充，建立一个开放、灵活、多元的法源体系，才能增强法律控制现实生活的有效性和严密性。

许多成文法国家均将习惯、判例这些不成文法作为最重要的补充法源。

首先，习惯是人民自己创造的法，其中蕴含着巨大的社会适应性，是执行得最好的规范，基本不需要国家的强制，是法律的天然补充材料。

至于判例，其自身固有对应于成文法缺陷的优势——灵活性、便捷性、统一性，与成文法天然具有最好的互补性，能最大限度的发挥法官的创造性，是提高法官司法能力的极好办法。

当然，习惯法和判例法也有其缺陷性，因此适用时要慎重。

（2）比较法补充。

法律也有科学性，有时也是无国界的，这就意味着一个国家、民族的政治法律智慧可以为他国所用。

我国经济不发达，与之相适应法律也不健全，随着改革开放和WTO的加入，一些新的法律关系接踵而至，新型案件大量涌现，对此国内法律根本没有规定，但国外则可能有。

在这些特定案件中，就要用拿来主义的态度和比较法学的方法，找出法律关系的共性，参照与我国政治经济条件相近国家或其他国家的相关规定。

（3）立法补充。

直接针对法律漏洞立法，对不适应形势的法律进行修改或废止，是最直接、有力的一种补充方式。

（4）法律解释。

法律解释是成文法发展的必然结果。

法律在制定时尽管力求明确周密，但作为一种普遍规范，又只能是抽象概括的，不可能也没有必要将一切社会关系都概括在法律规范之内，故在无限和不断变化的社会中，法律仍显得非常有限。

为了使法律能适应复杂具体的社会关系，就需要凭借法律解释来弥补立法的不足，在不违背法律本义的前提下、在法律许可的范围内根据具体情况，对表达不清楚的法条、不确定的法律概念、概括性条款等作出具体的解释。

（5）法官造法。

承认法官的造法功能包括两层含义：第一，法官可以通过判例确立具体的法律规则；第二，法官通过判例确立的具体法律规则对后来的审判具有约束力。

纵观历史，英美法系国家所走的是从判例法出发，达到判例法与制定法相结合的道路，而大陆法系国家所走的是从制定法出发，达到制定法与判例法相结合的道路。

二者起点不同，路径不同，却在一定程度上殊途同归了，尽管二者的偏重至今仍有差异。

两大法系这种趋同发展的轨迹，大概反映了人类社会造法发展的趋势，很值得我们中国人在研究法官造法问题时借鉴。

但是，法官造法也应该注意：法官应该享有造法的权力，但是法官造法的权力必须受到限制。

否则法官随意造法，就等于否定了立法的作用。

如果法官可以超越甚至抛弃现行法律的精神和原则，随心所欲地创造法律，那就会导致司法越权甚至司法专横。

由此可见，在造法活动中，法官既是自由的，又是不自由的。

通过法官造法的锻炼与养成，中国定会在不久的将来涌现出一批法官型的法学家，或者说，法学家型的法官。