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借款合同担保方面应注意的问题

（一）借款合同的保证中应注意的问题

１．保证人的主体资格问题

（１）保证人必须是合同当事人之外的人，主合同的当事人不能充当保证人。

（２）能为银行贷款提供保证的一般为确有保证能力的企业法人。因为只有具有企业法人资格的经济组织，才具备独立的、充足的财产和对自己财产的独立支配、处分权，才能担负起代替主合同债务人履约的担保责任。如果只是一种经济组织，而不具备法人资格，那么一般都不享有独立的财产权。这种经济组织一般是企业法人的分支机构，他们既无独立的财产权，又没有独立的主体资格，当然不能成为保证合同的一方当事人而充当保证人。当然，企业法人应确有保证能力。所谓确有保证能力，主要是指保证人具备与借款数额大体相当的财产，以便其代替债务人履行债务。按照法律规定，保证人应具备完全的代偿能力，即保证人拥有的财产是足以代替债务人履行债务的，但不具备完全的代偿能力，只要其拥有相当的独立财产的，原则上也可以作为保证人。

现实生活中经常出现保证人没有代偿能力的问题。如，某些保证单位注册资本与实际资本相差甚远而不具有实际代偿能力；某些单位自己贷款后，又以贷款为保证财产为他人提供担保；某些单位则采取相互担保、连环担保的形式套取银行的贷款；某些单位明知自己没有代偿能力而碍于关系或情面为他人提供空头保证等等。因此，要严格审查保证人的保证能力。一般应从这几方面进行审查：①保证人的财产是否等于或大于被保证的范围，不能轻信保证人提供的财产数额，而应当认真审查保证人的经营状况和信用程度；②用于保证的财产是否是保证人独立的、确定的、合法的财产。如保证人对用于保证的财产是否享有所有权和经营权，该财产是否已作抵押等等；③用于保证的财产是否是保证人依法有权独立处分的财产。此外，在审查担保财产的基础上，还应当对保证人的经营现状和今后的经营情况，作出大致的评估，以确保借款合同到期时，保证人仍具备较好的支付能力。

（３）法规明文规定不能作保证人的组织不能作借款合同的保证人。此外还要审查保证人的财务会计报表、资产、经营效益、负债情况和资信程度。对于认为确有担保偿债能力的保证人，才可以接受其提供的担保，发放贷款。

２．经办人是否具有代理权的问题

在现实生活中，某些单位制度不严，管理混乱，某些业务人员未经单位同意而加盖单位公章和法定代表人私章，与他人签订担保合同等。因此，一定要注意经办人的代理权限。如果代理人未经授权而擅自签订保证合同，其产生的法律后果只能由本人承担。因此，在保证合同上签字的必须是担保人的法定代表人，但也可以是经法定代表人授权的其他经办人。

３．保证人意思表示必须真实

保证合同中保证人意思表示真实就是保证人内心必须愿意以自己的财产或名义提供担保，愿意在债务人不履行债务时依约定承担代为履行或代偿责任，并且此意思必须能见之于外部。因此认定担保人意思表示真实只能以行为人的外部行为和内心愿意相一致为依据，决不能仅凭外部行为事实，推定内心心愿，比如仅凭合同上盖了章就认定担保一定有效，也不能仅凭行为人以违心或考虑不周、估计不足等为借口，推翻外部行为、事实。认定担保合同意思表示真实应该从担保合同产生的经过、担保人与债务人之间相互信任程度、担保合同签订的环境等方面系统进行审查。对于行为人能够证明自己属于违背真实意思的情况，就应该以该意思表示不真实而认定担保合同无效。值得注意的是，保证合同担保的真实意思表示，不一定都有保证合同的主要条款（如保证范围、期限等）合意一致，只要保证人有承担保证责任的明确意思表示就足够了，如双方没有书面担保协议或协议上没有加盖公章，但发生纠纷时，双方对保证并无异议或发生纠纷时保证人已开始履行保证义务的，应认定保证合同成立。

在现实中，有时出现债务人以欺诈、胁迫、乘人之危而迫使保证人作担保。因此，必须保证保证人意思表示的真实。

实践中在审查保证人意思表示是否真实时。应注意以下几种情况：（１）虽然履行了保证手续，但保证人能够证明是以主债务人或主债权人承诺不承担保证责任为引诱条件而签订的，应以保证人意思表示不真实而认定保证合同无效。（２）法人分支机构无履行能力或工作人员未经法人授权或事后追认，所签订的保证合同，应以该法人意思表示不真实而认定保证合同无效；（３）保证合同担保的债务超过其特定主合同的债务的范围或数量，超过部分应认定为无效。

４．保证合同应当采取书面形式

保证合同不属于即时清结的合同，而且保证本身也不是直接为实现一定的经济目的，而是为了保证已订立的经济合同能够全面履行，当被保证人不履行合同义务时，保证人要负责履行或承担赔偿责任。因此，应采用书面形式加以确定，以便权利人主张权利时有据可依。保证合同的具体方式为：（１）保证人和债权人单独签订一份保证合同；（２）在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限，并由保证人签字盖章；

（３）保证人在主合同保证人栏内表明担保意思，并签字盖章；（４）保证人单方向债权人递交保证书。因为主债务人对保证人通常没有任何义务，所以单方出具保证书即可。

（二）借款合同抵押担保中应注意的问题

借款合同抵押担保中应注意的问题主要有：

以同一抵押物设定若干抵押权时，其抵押物的价值必须大于几项债权之和，而且，一旦出现这种重复设定抵押权的情况时，抵押人必须事先将抵押权情况向抵押权人作出说明。

以共有财产设定抵押权的，只能以借款人所有的份额为限，同时，借款人还应向抵押权人提供共有人表示同意的书面协议。

承担连带责任的非法人联营企业以其财产设定抵押权的，须有该企业董事会或者联合管理机构同意的书面证明。

抵押人就其已发包、出租的财产设定抵押权时，原承包、租赁合同继续有效。如果发生处分抵押物的情况时，原承包、租赁合同应依法变更发包人或出租人。

以依法取得的国有土地的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押；以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当在抵押时将该国有土地上的房屋同时抵押；乡、村企业的土地使用权不得单独抵押；以乡、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

当事人以财产作抵押时，应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。

借款合同可以附最高额抵押合同。最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。附最高额抵押的主合同债权不得转让。

（三）借款合同质押担保中应注意的问题

借款合同质押担保中应注意的问题主要有：

出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。权利质押中，按规定应向有关部门办理出质登记的，应办理登记。动产质押合同自质物移交于质权人占有时生效；在