商业秘密的刑法实务认定
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责任编辑：郭莉
举案明法 7
文◎何艳敏* 应 悦*
商业秘密的刑法实务认定
本文案例启示：商业秘密是指具备秘密性、实用性，并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。 实务 中在判断来源于众所周知领域的信息是否属于商业秘密时，应从此信息能否直接得出客户需求类型、需求习惯、 具体要求等全面完整的信息资料进行考量，同时需要信息的占有人有明确将其视为商业秘密的意思并采取严密 的保护措施才可认定。
［基本案情］ 2002 年末，陈某从互联网上得知英国 D 公司寻求生产特种电缆线的代加工商， 遂向上海 N 公司介绍了英国 D 公司， 并以上海 W 公司名义于 2002 年 11 月 12 日与上海 N 公司签订合作协议（无保 密条款），约定 2%佣金。 后陈某通过反复联系，促成了 英 国 D 公 司 与 上 海 N 公 司 签 订 货 物 供 应 合 同 。 2003 年 11 月 10 日，陈某又以上海 P 公司名义与上海 N 公 司签订一份包含保密条款的合作协议， 约定佣金为 5%。 但上海 N 公司在第一次支付了人民币 2 万余元佣 金后拒绝继续支付佣金。 后经 P 公司起诉，法院支持上 海 N 公司继续支付相应佣金（终审判决）。
2011 年末，P 公司发现 D 公司的 业 务 已 由 上 海 N 公司转移到苏州 N 公司继续生产。陈某遂以上海 N 公 司与苏州 N 公司违反保密约定，造成上海 P 公司几千 万元的损失，涉嫌侵犯商业秘密罪报案。 公安机关以该 信息系从互联网获得，不符合商业秘密特征不予立案。 陈某不服申请向检察院申诉。
一、本案的信息符合商业秘密“不为公众知悉”的 特征
纵观世界各国立法对商业秘密概念的界定各有差别。 如美国要求商业秘密“必须是秘密，只有它的所有人和经
其授权的人才知道它”。 而德国对商业秘密的要求可放宽 到“几个人分享的秘密仍然属于商业秘密”。 我国对商业秘 密则是局限于“不为公众所知悉”的范围。 尽管各国对秘密 性的规定各有不同，但是，商业秘密的这种秘密性是相对 的，其原因有以下两点:其一，商业秘密的不为公众所知 悉，并不是指不为一切人所知悉，而只是指不为权利人以 外的其他人以违反诚实经营活动的方式所知悉。由于商业 秘密事实的合法扩散，对一项商业秘密可能存在着多个权 利主体，只要该商业信息在行业内仍然只为少数人所知并能 维持他们的竞争优势，仍然属于商业秘密。 其二，从 TRIPS 协议对商业秘密的秘密性规定分析来看，［1］公众的范围也 就是与掌握信息的商业秘密权利人处于同行业或者同领 域的工作者或者竞争者。 对于技术信息或经营信息，就其 组成的各个部分可能在该领域中是众所周知的，但经过商 业秘密权利人的重新组合后作为一个整体或者商业秘密 的确切构造或组合，经权利人保密，从而使其具有了竞争 优势，对于这样的技术信息和经营信息也同样构成商业秘 密应得到法律的保护，这也体现了其相对性。 ［2］
*上 海 市 浦 东 新 区 人 民 检 察 院 ［200135］
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
2012年第 10 期（经典案例）/ 总第 158 期
8 举案明法
责任编辑：郭莉
国百通公司需要相关电缆线及具体要求规格等信息。 尽管该信息起初可以通过、借助网络媒体获知，具有公 开性，但当 DEVA-TRADING 公司 、英国百通公司在陈 某介绍下与上海 N 公司之间多次磋商就该贸易达成合 作协议，上海 N 公司在陈某联系下做了大量的修改、试 生产电缆时，该经营信息就被特定化，具有了秘密性。
在互联网已经普及的今天， 从互联网上去获取知 识、信息、查阅资料，已经成为现代人生活的一部分，且 网上的信息参差不齐， 有时输入一个关键词会有成千 上万条链接出现，需要花上大量的时间和精力去甄别。 直接从互联网上获取的信息本身并不具有多大的创造 性， 而且简单取材于从公共渠道收集的信息并无多大 保护价值。 但如果权利人对公知信息进行了投资，为此 付出了大量时间和精力， 法律对这类信息也应当作为 商业秘密加以保护，其实质在于对权利人劳动的保护。 本案中， 虽然陈某等人最初是从互联网上获得的 DEVA-TRADING 公司相关信息，但直接 、充分证据证明 ， 陈某通过大量的网络筛选， 以及随后与英国公司的沟 通联系、考察、磨合，获取了 DEVA-TRADING 公司、英
二、本案的信息属于经营信息 经营信息， 是指对整个经营活动起关键作用的信 息，一般包括投资、销售、财务、人事、组织、经营纠纷等 与经营有关的信息，具体表现为计划、数据、记录、表 格、合同、名册等。 作为商业秘密的经营信息，包括：（1） 管理诀窍、客户名单、资源情报、产销策略、招投标的标 底 以 及 标 书 内 容 等 方 面 的 信 息 ； （2） 与 权 利 人 各 种 重 要 经营活动有关联的文件，如权利人的采购计划、供应商 清单、销售计划、销售方法、财务会计报表、分配方案 等 ；（3）其他经营信息 ，如新产品的市场占有情 况 及 如 何开辟新市场的构思、产品的社会购买力、产品的区域 性分布、产品长期、中期、短期的发展方向和趋势、经营 战略、流 通 渠 道 和 机 构 等 。 ［3］长 期 以 来 ，在 人 们 的 观 念 中， 经营秘密在商业秘密的保护中， 较之技术秘密来 讲，其重要性占第二位，但随着市场经济的发展，经营 秘 密 在 企 业 的 发 展 中 占 有 越 来 越 重 要 的 地 位 。 DEVA-TRADING 公 司 需 要 相 关 电 缆 线 及 具 体 要 求 规 格 等信息是陈某搜集到的资源情报， 该资源情报经陈某 等人的努力撮合促成了上海 N 公司与 DEVA-TRADING 公司的合作，笔者认为，此种资源情报当属商业机 会，应当作为商业秘密的经营信息看待。 三、 本案的信息并未被权利人采取保护措施而无 法认定为商业秘密 合理的保密措施不仅仅是判断一个信息是否是商 业秘密的重要条件， 也是企业保守其商业秘密存在的 重要保障。 值得注意的是在陈某与上海 N 公司合作过 程中形成过二份协议。 第一份是 2002 年 11 月 12 日上 海 N 公司与威弘科技（虽系陈某联系，但是当时 P 公司 尚未成立， 陈某作为威弘科技外派业务员身份与上海 N 公司签订协议）签订的合作协议，约定佣金为 2%，该 协 议 中 无 任 何 保 密 条 款 ； 第 二 份 是 2003 年 11 月 10 日，P 公司与上海 N 公司签订的合作协议，约定佣金为 5% ，并 含 有 “双 方 将 本 合 作 协 议 ， 以 及 之 间 交 流 的 商 业 机会，和由此产生的合同，作为机密处理。 除非双方明 确，否则不得对任何方面透露”的约定。
本案在讨论中形成三种意见：第一种意见认为，上 海 N 公司与苏州 N 公司的行为不构成犯罪；第二种意 见认为， 上海 N 公司与苏州 N 公司的行为不构成犯 罪；第三种意见认为，上述信息系商业秘密，上海 N 公 司与苏州 N 公司的行为构成侵犯商业秘密罪。
根据我国刑法及相关法规的规定， 商业秘密必须 具备秘密性、实用性、权利人采取保护措施、技术信息 和经营信息四个特征。 在本案中，正是因为陈某提供的 信息给 N 公司带来了巨大的经济利益， 因此实用性不 存在异议，以下就其他三项特征进行探讨。
举案明法 7
文◎何艳敏* 应 悦*
商业秘密的刑法实务认定
本文案例启示：商业秘密是指具备秘密性、实用性，并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。 实务 中在判断来源于众所周知领域的信息是否属于商业秘密时，应从此信息能否直接得出客户需求类型、需求习惯、 具体要求等全面完整的信息资料进行考量，同时需要信息的占有人有明确将其视为商业秘密的意思并采取严密 的保护措施才可认定。
［基本案情］ 2002 年末，陈某从互联网上得知英国 D 公司寻求生产特种电缆线的代加工商， 遂向上海 N 公司介绍了英国 D 公司， 并以上海 W 公司名义于 2002 年 11 月 12 日与上海 N 公司签订合作协议（无保 密条款），约定 2%佣金。 后陈某通过反复联系，促成了 英 国 D 公 司 与 上 海 N 公 司 签 订 货 物 供 应 合 同 。 2003 年 11 月 10 日，陈某又以上海 P 公司名义与上海 N 公 司签订一份包含保密条款的合作协议， 约定佣金为 5%。 但上海 N 公司在第一次支付了人民币 2 万余元佣 金后拒绝继续支付佣金。 后经 P 公司起诉，法院支持上 海 N 公司继续支付相应佣金（终审判决）。
2011 年末，P 公司发现 D 公司的 业 务 已 由 上 海 N 公司转移到苏州 N 公司继续生产。陈某遂以上海 N 公 司与苏州 N 公司违反保密约定，造成上海 P 公司几千 万元的损失，涉嫌侵犯商业秘密罪报案。 公安机关以该 信息系从互联网获得，不符合商业秘密特征不予立案。 陈某不服申请向检察院申诉。
一、本案的信息符合商业秘密“不为公众知悉”的 特征
纵观世界各国立法对商业秘密概念的界定各有差别。 如美国要求商业秘密“必须是秘密，只有它的所有人和经
其授权的人才知道它”。 而德国对商业秘密的要求可放宽 到“几个人分享的秘密仍然属于商业秘密”。 我国对商业秘 密则是局限于“不为公众所知悉”的范围。 尽管各国对秘密 性的规定各有不同，但是，商业秘密的这种秘密性是相对 的，其原因有以下两点:其一，商业秘密的不为公众所知 悉，并不是指不为一切人所知悉，而只是指不为权利人以 外的其他人以违反诚实经营活动的方式所知悉。由于商业 秘密事实的合法扩散，对一项商业秘密可能存在着多个权 利主体，只要该商业信息在行业内仍然只为少数人所知并能 维持他们的竞争优势，仍然属于商业秘密。 其二，从 TRIPS 协议对商业秘密的秘密性规定分析来看，［1］公众的范围也 就是与掌握信息的商业秘密权利人处于同行业或者同领 域的工作者或者竞争者。 对于技术信息或经营信息，就其 组成的各个部分可能在该领域中是众所周知的，但经过商 业秘密权利人的重新组合后作为一个整体或者商业秘密 的确切构造或组合，经权利人保密，从而使其具有了竞争 优势，对于这样的技术信息和经营信息也同样构成商业秘 密应得到法律的保护，这也体现了其相对性。 ［2］
*上 海 市 浦 东 新 区 人 民 检 察 院 ［200135］
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
2012年第 10 期（经典案例）/ 总第 158 期
8 举案明法
责任编辑：郭莉
国百通公司需要相关电缆线及具体要求规格等信息。 尽管该信息起初可以通过、借助网络媒体获知，具有公 开性，但当 DEVA-TRADING 公司 、英国百通公司在陈 某介绍下与上海 N 公司之间多次磋商就该贸易达成合 作协议，上海 N 公司在陈某联系下做了大量的修改、试 生产电缆时，该经营信息就被特定化，具有了秘密性。
在互联网已经普及的今天， 从互联网上去获取知 识、信息、查阅资料，已经成为现代人生活的一部分，且 网上的信息参差不齐， 有时输入一个关键词会有成千 上万条链接出现，需要花上大量的时间和精力去甄别。 直接从互联网上获取的信息本身并不具有多大的创造 性， 而且简单取材于从公共渠道收集的信息并无多大 保护价值。 但如果权利人对公知信息进行了投资，为此 付出了大量时间和精力， 法律对这类信息也应当作为 商业秘密加以保护，其实质在于对权利人劳动的保护。 本案中， 虽然陈某等人最初是从互联网上获得的 DEVA-TRADING 公司相关信息，但直接 、充分证据证明 ， 陈某通过大量的网络筛选， 以及随后与英国公司的沟 通联系、考察、磨合，获取了 DEVA-TRADING 公司、英
二、本案的信息属于经营信息 经营信息， 是指对整个经营活动起关键作用的信 息，一般包括投资、销售、财务、人事、组织、经营纠纷等 与经营有关的信息，具体表现为计划、数据、记录、表 格、合同、名册等。 作为商业秘密的经营信息，包括：（1） 管理诀窍、客户名单、资源情报、产销策略、招投标的标 底 以 及 标 书 内 容 等 方 面 的 信 息 ； （2） 与 权 利 人 各 种 重 要 经营活动有关联的文件，如权利人的采购计划、供应商 清单、销售计划、销售方法、财务会计报表、分配方案 等 ；（3）其他经营信息 ，如新产品的市场占有情 况 及 如 何开辟新市场的构思、产品的社会购买力、产品的区域 性分布、产品长期、中期、短期的发展方向和趋势、经营 战略、流 通 渠 道 和 机 构 等 。 ［3］长 期 以 来 ，在 人 们 的 观 念 中， 经营秘密在商业秘密的保护中， 较之技术秘密来 讲，其重要性占第二位，但随着市场经济的发展，经营 秘 密 在 企 业 的 发 展 中 占 有 越 来 越 重 要 的 地 位 。 DEVA-TRADING 公 司 需 要 相 关 电 缆 线 及 具 体 要 求 规 格 等信息是陈某搜集到的资源情报， 该资源情报经陈某 等人的努力撮合促成了上海 N 公司与 DEVA-TRADING 公司的合作，笔者认为，此种资源情报当属商业机 会，应当作为商业秘密的经营信息看待。 三、 本案的信息并未被权利人采取保护措施而无 法认定为商业秘密 合理的保密措施不仅仅是判断一个信息是否是商 业秘密的重要条件， 也是企业保守其商业秘密存在的 重要保障。 值得注意的是在陈某与上海 N 公司合作过 程中形成过二份协议。 第一份是 2002 年 11 月 12 日上 海 N 公司与威弘科技（虽系陈某联系，但是当时 P 公司 尚未成立， 陈某作为威弘科技外派业务员身份与上海 N 公司签订协议）签订的合作协议，约定佣金为 2%，该 协 议 中 无 任 何 保 密 条 款 ； 第 二 份 是 2003 年 11 月 10 日，P 公司与上海 N 公司签订的合作协议，约定佣金为 5% ，并 含 有 “双 方 将 本 合 作 协 议 ， 以 及 之 间 交 流 的 商 业 机会，和由此产生的合同，作为机密处理。 除非双方明 确，否则不得对任何方面透露”的约定。
本案在讨论中形成三种意见：第一种意见认为，上 海 N 公司与苏州 N 公司的行为不构成犯罪；第二种意 见认为， 上海 N 公司与苏州 N 公司的行为不构成犯 罪；第三种意见认为，上述信息系商业秘密，上海 N 公 司与苏州 N 公司的行为构成侵犯商业秘密罪。
根据我国刑法及相关法规的规定， 商业秘密必须 具备秘密性、实用性、权利人采取保护措施、技术信息 和经营信息四个特征。 在本案中，正是因为陈某提供的 信息给 N 公司带来了巨大的经济利益， 因此实用性不 存在异议，以下就其他三项特征进行探讨。