论刑事和解对刑罚功能发挥的影响——基于双重预防的反思

第１卷 ０
第３ 期

河 南 司 法 警 官 职 业 学 院 学 报
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２１ ０ ２年 ９月
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的逻 辑 顺 序 不 容 混 淆 。
言 以蔽之 ： 事和解无 法绝 对准确辨 别犯 罪性 质的客 刑
观现实 ， 和解 范围限定 的初衷难 以完全 实现 ； 令 在涉黑 犯罪 渗入刑事和解 的情况下 ， 刑事 和解 又无 法保证犯 罪人 人身危 险性 的大部分消除 。故而 ， 事和解在 辅助刑罚 实现限制和 刑 剥夺再犯能力方面缺乏足够 的建设性 。 （ ） 二 刑事和解弱化了个别威慑的实际效果
所规定 的刑事和解制度 与刑罚功 能的发挥 到底会 呈现 出一 种什么样 的关 系呢？本文将对此问题展开浅略的分 析。
一
据 的， 人身危险性 的有无与大小直接决定了刑罚判定与执行
的力度与方式 ； 换句话说 ， 若所有犯罪人都不再犯罪 ， 那么刑
罚 的这一功能将会失 去赖以存在 的前提条 件。而刑 事和解 案件 的犯罪行为人的人 身危险性 因为真心悔 罪和诚 挚地赔 偿而大为降低 ， 么也就没有理 由再运用冰冷的刑罚来满足 那 简单粗暴 的报复欲望 。 可是 ， 这里有一个 问题亟待理 清 ， 那就是 刑事和 解 的出 现究竟会对人身危险性韵判断产生多大程度的影 响 ， 刑事 和 解是否具备解释行为人人身危险性降低 的真实功能 。对此 ， 笔者存 在以下认识 ： 第一 ， 根据新修改 的刑 事诉讼 法第 ２ ７条的相关 规定 ， ７ 因民事纠纷引起 的 、 可能判处三年有 期徒刑 以下刑罚且 涉及 刑法分则第四章、 第五章规 定 的犯 罪案件 ， 以及 除渎职犯 罪 外的可能判处七年有期徒刑 以下刑罚 的过失犯 罪的案 件才
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摘要： 刑事和解对刑罚功能发挥 的影响一直是引人关注的话题 ， 刑事诉讼法》 于刑事和 新《 对 解程序的相关规定一定程度上缓解了两者之间的紧张关系， 但是在剥夺犯罪人再犯能力、 完善个别 威慑实际效果、 降低 改造难度、 提高一般鉴别等刑罚具体功能的发挥上， 刑事和解的消极影响仍然 存在 ， 努力将这些消极影响控制在合理范围之 内将是刑事和解实践 中的重点工作。 关键词 ： 刑事和解 ； 刑罚功能； 特殊预防； 一般预 防 中图分 类号 ：Ｆ ３ Ｄ ７ 文 献标识 码 ： Ａ 文 章编号 ：６２— ６３ ２ １ ）３— ０６— ４ １７ ２６ （０ ２ ０ ０９ ０
论刑 事和 解 对 刑 罚 功 能发 挥 的影 响
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基 于 双 重 预 防 的反 思
骆 多
（ 西南政 法大学， 重庆 ４ １２ ） ０ １０
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、
从 特殊预 防 而言
（ 刑事 和解 仍 有 可能 降低 刑 罚剥 夺 和限 制再 犯 的 一）
能力 刑罚的功用在于剥夺犯罪人 再犯能 力的思 想在我 国古
已有 之 ， 晋代思 想家 刘颂 上书恢 复 肉刑便 是这 种观 点 的代 表。他认 为 ： 亡者刖 足 ， 所用复 亡。盗者截手 ， “ 无 无所 用复
除或减低 ， 一定 程度 上保 存了涉黑组织的组 织完 整性 和再次
犯罪能力 ， 害人的“ 归 社会 ” 际上成 为 “ 会 危害 ” 加 复 实 社 的 再投放而 已。
一
案件 ， 其所 反映出的行为 人人身危 险性原 本就 很低 ， 决不 能
认为是刑事和解 的成功 导致 了该人 身危险性的减损 ， 这其 中
・
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性思 维能力的犯罪人而 言 ， 了条件反 射式 的恐惧 以外 ， 除 更 应 当作 出合乎 自身利益 的准确判 断。当然 ， 刑事和解 的支持 者们 曾强烈质 疑过行刑 后威 慑的实际效果 ， 其理 由之一便 是
现， 从犯罪手法 的形式外观来看 ， 多属于 “ 很 轻微 刑事案 件 ”
（ 甚至于是发生 在亲朋 邻里 之间 ） 而从性 质 来看 则属 于不 ， 折不 扣的涉黑犯罪 。但是刑 事和解 自身缺乏 这样 的辨别 能 力， 只能完全依靠侦查机 关 的职权行使 ， 而涉黑 组织 却有 然 机会在案件伊始竭 尽全力 地促成 刑事和解 的达成 ， 而阻止 从 侦查机关 的介入 。在这种 情况下 ， 事和解 所宣扬 的“ 刑 当事
理根据 ， 将使我们获得一个简单 而满 意的标准 ， 用来 衡量 它
所施加 于人 的痛苦是否合乎正义” 。
新《 刑事诉讼法》 于此 问题有较 为 明显 的关切 ， 对 在诸 如第 ２ ７条对于刑事和解 适用 范围的规定 上 以及第 ２ ９条 ７ ７ 宽缓处理决 定权 的确 立上都 可以看 出立法 者对 于刑 事 和解 有可能会限制刑 罚剥夺 限制再犯功能发挥的关注和警惕 ， 于 是通过上述立法技术予 以一定程度 的规避 。可是 ， 事和解 刑 的本质属性决定 了它 的出现必然会对 刑罚 的剥夺 限制 功能 起到一定的限制作用 。对此 ， 有刑事 和解 的支持者辩 称 ： 刑
最新修改 的《 刑事诉讼 法》 于公 诉案件刑 事和解 程序 对 的规 定， 意味着刑事和解初 步告 别了各地分散试点运行 的实 验探 索阶段 ， 正式进入到我 国基本法律的规范领域 当 中。然 而 ， 刑事诉讼 法》 新《 对于 刑事和解 的确 立并 不意 味着 可 以
一
当的 ， 是必然消亡 的 ； 把 防止 犯罪 当成是 惩罚 的唯 一 的合 “
第 二 ， 事 和 解 消 弭 或 淡 褪 了刑 罚 带 来 的痛 苦 记 忆 。 行 刑
过形 式的限定 以及所判刑期 的规制 ， 是无法彻底实现刑 事 还 和解案件分流 的 目的。例如 ， 涉黑犯罪是人 民群众较 为关 心
的犯 罪 类 型 ， 一 直 是 我 国刑 法 打 击 的 重 点 ， 据 刑 法 修 正 也 根
罚 限制与剥夺功能的提 出是 以犯罪人 具有再犯 可能性 为根
劳永逸地解决该制度适用所面 临的所有 问题 ， 除了在 适用
范围 、 和解客体 、 和解性质等方 面新法予 以了明确 回答外 ， 刑
事和解 对于其他法律制 度的影 响仍然值得继续讨论和研 究 ，
这其 中就包括刑罚功能的发挥 问题 。
案（ ） 八 的相关 修订 ， 们可 以大致 寻找 出刑 事 和解 在打 击 我
和 预 防 涉 黑 犯 罪 方 面 所 遇 到 的尴 尬 之 处 ：
刑后 威慑是指犯罪行为 人在切身感 受 了刑罚所 给他 的痛 苦 之后 ， 忌惮再次面临刑罚 的厄运 而不敢 再次犯 罪 的功能 ， 又 称再 犯威慑功能。大量的动物实验表明 ， 惩罚可 以使动物 在
认可 自首这种客观存在 的法律 事实作 为减免 刑罚 的合理 依
据 。反观刑事和解 的行 为人 ， 其弥补行为 固然有悔罪 的真实 意涵 ， 但是这种 意涵还不 足以支撑 起其人身危险性降低 的结 论 ， 为人在人 身 自由不受任何限制的情况下完全有可 能再 行 次犯罪 ， 更为极端 的预见 是行 为人 之所 以同意并坚持刑事 和 解就是为 了逃避刑罚 的直接制裁 ， 从而方便再次犯罪 。 第三 ， 《 新 刑事 诉讼 法》 ２ ７条对 于刑 事和 解 的适 用 第 ７ 范围予 以了明确而严格 的规定 ， 主要集 中于刑法 分则 第 四、
五 两 章 以及 除 渎 职 犯 罪 外 的过 失 犯 罪 。但 是 法 益 的 划 分 、 罪
刑前威慑是刑罚个别威慑功能的重要组成部分 ， 具体 是指犯
罪人在实施犯罪后 、 实际受 到惩罚前 ， 于对刑罚 的畏惧 而 基 采取 放弃犯罪或争取宽大处理的行动 ， 具体包括犯 中威慑 和 犯后威慑 。 行刑前 威慑的实质基 础是惧怕惩 罚的恐惧感 ， 而实现的前提条件却是犯罪导致惩罚的必然性 ； 刑事 和解 的 诞生无疑猛烈地冲击了犯罪与刑罚之间的 因果联系 ， 令潜 在 的犯罪人 看到 了另外一种处理的可能性 ， 心存侥幸 的同时带 来的是刑事责任理念的模糊 ， 刑罚或者说是刑法 的行刑前 威 慑的效果将会荡然无存 。
个 别 威 慑 即令 正 在 实 施 犯 罪 或 已经 犯 罪 的人 ， 于 对 刑 基
第二 ， 如果 硬要说刑事和解协议 的达成源 自于行 为人真 心悔罪 的诚意 ， 而赔 偿 的支付就是 对这种 悔意 的最好 证 明 ， 从而行为人 的人身危 险ｌ 为减小 ， 生大 那么这种说法也难 免牵 强 。以 自首为例 ， 自首之所以被长期视为人身危 险性 降低 的 最强表现 ， 因为 自首之人 自愿置身于司法机关 的实 际控 制 是 之下 ， 以主动交出人 身 自由的方式来换取司法机关 的宽大处 理 ， 这种情况 下行 为人很 大程度 上失去 了犯 罪 的可能性 ， 在
作者简介 ： 多（９ ６一 ， ， 骆 １８ ） 男 重庆人 ， 西南政法 大学法律硕士研究生 ， 主要从事刑法学研究。
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骆
多 ：论刑事和解对刑罚 功能 发挥 的影 响
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有可能适用刑事 和解程序 ； 并且该条第二款还 明确排 除了 累 犯的程序适用 。这便 凸显 了一个 问题 ， 在犯 罪起因 、 即， 侵犯 客体 、 情节手段 、 害后 果等方 面均 经历过立 法筛 选 的和解 危
沙俄刑法学家 基斯 特雅考 夫斯 基 曾讲道 ： 在 刑法 中， “ 第一把交椅无疑义地应 属于刑罚 。在 刑罚 中表 现 了刑 法 的 灵魂与思想 。 刑罚彰显着刑事理 论 的变迁 和社会 思想 的变 ” 革， 刑罚功能发挥 是否有效充分 、 能否收到 良好 的社 会效果 ， 也是检测刑法 目的实现与否的关 键评 判因素 ， 毕竟 当前刑罚 是刑法预 防犯罪 的最 主要手段 。那么 ， 《 事诉 讼法 》 新 刑 中
盗。淫者割其 势 ， 理亦 如之 。除恶 塞源 ， 善于 此 ， 徒然 莫 非
也。 ［ 而在 西 方 ， 夺 犯 罪 能 力 论 的 开 拓者 当属 葛 德 文 ”１ 剥
（ ｌａ ｏ ｗｎ １５ － １３ ） Ｗｉｉ Ｇ ｄ ｉ，７６ ８ ６ 。他认 为 ， ｌｍ 刑罚本 身便是非正
收 稿 日期 ：０ ２— ６—１ ２１ ０ ８
惩 罚 原 因再 现 时 产 生 本 能 的 回 避 反 应 ； 么 对 于 具 有 理 那
首先是刑事和解适用范 围限定难 以完全排 除涉 黑犯罪 。 由于涉黑犯 罪的 自身特点 ， 在某些情况下犯罪性 质与犯罪手 段 之间易出现较大程度 的脱节 ， 如 ： 譬 一些 组织 成员 既来 源 于社 区也 活跃 于社 区 ， 凭借黑恶势力 的强大威慑 力而为非作 歹， 同民事纠纷 紧密相 连 的“ 骂砍伤 ” 打 等犯 罪现 象 时常 出
人 身 危 险 性 的 降低 是 这 种 选 择 下 的必 然结 果 ， 而 人 们 长 期 故
罚的畏惧或亲身体验受 刑之苦后 而做 出的不敢再 犯罪 的 回
避性反应 。从广义上讲 ， 刑罚 的个 别威 慑功能包 括行 刑前威 慑和行刑 后威慑两方 面的 内容 。 刑事和解 风潮的兴起 ， 使 得刑罚个别威慑 的实际效果也面 临大为降低 的风险 ， 笔者试 阐述如下 ： 第一 ， 刑事 和解稀 释了犯 罪与刑罚 之间的因果联系 。行