刑事非法证据的认定与排除

Vol.9No.12

2012年12月

第9卷第12期

Journal of Hubei University of Economics(Humanities and Social Sciences)

湖北经济学院学报（人文社会科学版）

Dec.2012刑事诉讼法最重要的价值就是保护人权，特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利，非法取证行为直接侵犯了公民的合法权益，与保护公民权利的立法宗旨背道而驰。根据学界通说，非法证据是办案人员违反法律规定的程序、权限或者以其他不正当方法获取的证据。[1]既然违法就不具有合法性也就不能称为证据，只能叫做证据材料。

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非法证据违反证据的合法性原

则，背离诉讼程序公正的要求。非法证据排除是当今法治发达国家通行的做法，许多国家都确立了对非法证据的排除规则，我国法律中也有相关规定。

一、我国有关非法证据排除的相关规定

（一）我国宪法、法律中有关非法证据排除的规范。宪法是国家根本大法，宪法还是其他各部门法律的立法依据。从宪法里可以找到非法证据排除规则的立法渊源。宪法第十三条、第三十九条是保护公民财产权不受非法侵犯，保护公民住宅不被非法搜查、查封，从而排除以此等非法方法获取的证据的宪法依据。宪法第三十七条以简明的文句对公民人身自由给与保护。这应当是排除非法拘禁或者非法搜查公民身体取得证据的宪法依据。

《刑法》第二百四十七条对司法工作人员刑讯逼供、暴力取证造成重大后果的予以刑事处罚加以规定。《刑事诉讼法》第四十三条（新刑诉法第五十条）规定严禁司法工作人员刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。遗憾的是，法律虽然明确禁止非法取证行为，但是对于非法取得的证据的效力并没有明确作出规定。

（二）司法解释中非法证据排除的相关规定。为弥补上述立法缺陷，最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第

265条、最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定了基本相同的内容：规定

严禁以非法的方法收集证据，以非法方法收集的言词证据材料不能作为指控犯罪的证据、不能作为定案的根据。这两个司法解释只对非法言词证据采取了绝对排除的原则，而对于非法获得的其他证据的效力则未作规定。这是考虑到我国目前违法犯罪呈高发态势、司法力量薄弱、违法取证现象大量存在的客观状况，从有利于打击犯罪的角度出发而作出的决定。但是其隐含的意思是除了非法言词证据外，以非法方法收集的其他证据可以采用，这显然有悖于刑事诉讼法关于“严禁刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定。2010年最高人民法院等五部门联合制定《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称两个证据规定），对于非法言词证据采取绝对排除的态度，这使得公、检、法机关之间在刑事诉讼中对证据的审查判断标准未能保持一致性的局面得以改观。

两高的司法解释表明了在我国刑事司法实践中，程序公正的理念在确立非法证据的效力上得到了有限的适用和刑事诉讼证据客观性、相关性与合法性的统一。这给司法实践中非法证据的排除找到了确立的有限的法律依据。笔者认为，我国对非法证据的排除的规定还存在以下问题：（1）只针对非法言词证据，并未形成完整的非法证据的排除制度；（2）确立了对收集证据的程序或方法不合法的排除规则，并不包括证据种类和来源不合法的排除规则。这样一个有限的规则对于如何具体认定非法证据、非法证据的效力如何、非法证据的排除程序都没有详细具体的规定。另外在司法实践中用严酷的非法手段获得的犯罪嫌疑人供述的情况已非常罕见，但是仍不乏有一些造成冤假错案的非法取证案例。

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二、我国法律中非法证据的认定

（一）刑讯逼供获取的言词证据。

根据刑诉法，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。对于什么样的行为算是刑讯逼供、使用暴力达到什么程度才算刑讯逼供、是不是只要采取暴力殴打就构成刑讯逼供这一系列问题都没有统一的解答。

笔者认为，应将刑讯逼供标准明确化，具体哪些行为算是刑讯逼供要列明，这些行为的暴力程度或者这些行为达到什么程度需要具体明确。根据两个证据规定以及新刑诉法规定，只要被告人或犯罪嫌疑人提出侦查机关有刑讯逼供行为并提供了一定的线索或证据，就将承担没有刑讯逼供的责任交由侦查机关或者公诉机关。

（二）威胁、引诱、欺骗等手段获取的证据

《刑事诉讼法》第四十六条（新刑诉法第五十三条）规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。在司法实践中，侦查人员为了尽快查明案件事实，而将“认罪态度好，坦白认罪可以作为从轻或减轻处罚”为诱饵，促使犯罪嫌疑人在此情况下招供，甚至还有侦查人员以如实交待完罪

刑事非法证据的认定与排除

郭凯民

（江苏省扬州市广陵区人民检察院，江苏扬州225000）

摘

要：2012年新修正《刑事诉讼法》强调打击犯罪和保障人权的结合，更加注重保障人权，对非法证据排除作

了较为详细的规定，加上法、检两家的司法解释，我国的非法证据排除规则初步形成。排除非法证据可以防止以刑讯逼供等侵犯人权的方法获取证据以切实保障人权。从我国非法证据排除的相关规定出发,分析我国非法证据排除规定以及存在的问题，探讨了非法证据的认定、效力，进而对非法证据排除的几个问题提出了看法。

关键词：刑事诉讼证据；非法证据；非法证据排除

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行可以尽早回家，说服犯罪嫌疑人招供，如此种种让笔者感到法律在明文规定采取诱供等手段取得的证据为非法的同时，却无客观标准对该类证据的量化标准提供界定依据，给非法证据留下了生存空间。[4]

（三）采用技术侦查措施取得的证据不属于非法证据。

所谓技术侦察措施，是指公安机关、国家安全机关为了侦查犯罪的需要，根据国家有关规定所采取的一种特殊侦查手段，通常包括电子侦听、监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、进行邮件检查以及控制交付等专门手段。《人民警察法》第十六条、《国家安全法》第十条都对采取技术侦察措施取证加以规定。新刑诉法第二编第二章第八节具体规定了技术侦查措施，只要履行了法律规定的审批程序，通过技术手段获取的证据，如秘密取证、监听等行为取证不等于非法取证，故此类证据不属于“非法证据”。

三、非法证据的效力

非法取得的证据是否因不具有合法性当然无效，对非法证据的效力问题，我国学术界主要有三种观点[5]：（1）排除说，认为非法取得的证据材料不能采纳为指控犯罪或者判决的依据；（2）区别说，主张将非法取证行为与非法获取的证据相区别；（3）转化说，主张排除非法证据，但可以将其作为“证据线索”，依这一线索去获取合法证据，即将非法证据作为线索引申出诉讼中的合法证据。

笔者认为非法证据排除，并非一种绝对化的非法证据处理模式，即便是法治发达国家也没有绝对排除非法证据而同时规定了例外条款。[6]在对待非法证据效力的问题上，坚持以排除非法证据为原则，同时对排除规则作出必要限制。我国新刑诉法中采取的态度是：对于非法取得的言词证据绝对排除，对物证、书证裁量排除即不能做出合理解释的予以排除，对视听资料、电子数据、鉴定结论（意见）以及勘验检查笔录没有规定。笔者认为结合两个证据规定和新刑诉法，对于违反法定程序取得的证据只要对犯罪嫌疑人或被告人合法权益造成侵害，使得犯罪嫌疑人或者被告人基于痛苦或者恐惧而提供的证据都应当否定其证明力。

四、非法证据的排除

在司法实践和实际操作过程中，应该根据非法取证行为的性质和危害程度、行为人主观过错以及案件的具体情况等来决定对非法证据是否排除。

（一）关于非法获取的言词证据的排除问题

刑讯逼供取得的言词证据绝对排除，但是对于对其他违反程序所取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供是否一律排除不能一概而论，如非法拘留后犯罪嫌疑人的供述，因为这种情况下尽管是违反程序规定，由于犯罪嫌疑人本身涉嫌犯罪人身权利自由必然受到一定限制，这种拘留逮捕对犯罪嫌疑人或被告人的人身权利并不构成影响，故只要不违背自愿性就不需要一律排除。衡量违反程序获得的供述是否能作为证据关键是供述是否自愿。因此只有当使用暴力、威胁、引诱、欺骗等手段严重到超过必要限度时，所取得的证据才能认定为非法证据而排除。

对于违反程序获取的证人证言或被害人陈述，必须根据《刑事诉讼法》第43条的要求“保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分提供证据的条件”，如果使用了暴力、威胁、引诱、欺骗手段，无论情节轻重，所收集的证据均应视为非法加以排除。

对于被告人供述、证人证言与公安机关相关证据材料有冲突，且公安机关又不能合理说明的，应当排除。笔者在实践中曾遇到这样的情况，被告人供述的时间与公安机关同步录音录像资料中被告人写自书材料的时间为同一时间。被告人翻供称此前的有罪供述均是在公安机关的刑讯逼供后作出的，而公安机关对这一冲突不能作出合理解释。最终对被告人的有罪供述作为非法证据予以排除。

（二）关于非法获取的实物证据的排除问题

新刑诉法对非法取得的言词证据采取绝对排除，对于物证、书证采取裁量排除。非法取得的物证、书证要求侦查机关做出合理解释，如果不能合理解释的予以排除。[7]笔者认为对于非法取得的物证、书证在侦查机关予以补正或者做出合理解释后，检察人员或者审判人员还要看“合理解释”是否具有真实性，如果合理解释只是符合简单逻辑，但是实际情况仍有其他可能且没有佐证材料的不应认定取证具有合法性。

在处理非法取得的实物证据时，应当作出排除的原则性规定，以例外情况作补充。设立非法实物证据例外时，应酌情考虑以下因素：（1）非法取证行为偏离合法行为的程度；（2）侦查取证人员当时是否处于紧急情况,不得已为之；（3）整个取证过程是一直处于非法状态,还是个别环节处于非法状态；（4）合法取得证据的可能性；（5）被违法取证行为所侵害的权利的性质和程度；（6）违法取证是否可以得到弥补等。考虑以上因素,例外应包括以下几种情况：[8]特殊情况下未履行某种法律手续而不涉及侵害公民人身权利的或对公民人身权利侵害显著轻微，在事后能通过补办手续使证据形式上合法的；以侵犯相对人权利的方法取得的实物证据,系相对人申请采用的;其它可以例外的情况,包括最终或必然发现、善意搜查等。

在处理非法言词证据引出的实物证据，即“毒树之果”时,有两种观点：[9]一是“砍树弃果”,另一种是“砍树食果”。笔者认为，不可一概而论。假如在一般条件下，侦查机关不可能发现该实物证据，犯罪嫌疑人、被告人口供是获取这一证据的惟一途径时，从被告人不承担证明自己有罪的举证人角度考虑，则应当排除此证据。另外，公、检、法三机关都有法律义务排除非法证据，前一阶段排出的证据后一阶段不得作为诉讼的证据使用，后一阶段监督制约前一阶段的取证情况。

五、结语

非法证据违反证据的合法性原则，背离诉讼程序公正的要求，但是非法证据又往往具有证据的客观性和相关性，能够证明案件的真实情况，有助于揭露犯罪。因此非法证据在司法实践中常使司法机关陷入两难境地：采纳非法证据能够证实犯罪，却等于默认执法人员的违法取证行为及后果；排除非法证据，则会失去指控犯罪的有力证据，甚至使罪犯逍遥法外。非法证据排除强调非法证据的采用以不损害实体正义的程序正义为前提，灵活地化解和消融了实体正义和程序正义两种价值的冲突和矛盾。对于非法证据的排除坚持原则性与灵活性，保证程序正义。

参考文献：

[1]张智辉.刑事非法证据排除规则研究[M].北京大学出版社，2006.15.

[2]甄贞.刑事诉讼法学研究综述[M].法律出版社，2002.261.

[3]汪建成.理想与现实——

—刑事证据理论的新探索[M].北京大学出版社，2006.145.

[4]张穹.人民检察院刑事诉讼理论与实务[M].258.

[5]杨宇冠.非法证据排除规则的例外[J].比较法研究，2003，（3）.

[6][美]罗纳尔多·V·戴尔卡门.美国刑事诉讼——

—法律和实践[M].张鸿巍，等译.武汉大学出版社，2006.95.

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