论刑法的罪刑法定原则(一)

论刑法的罪刑法定原则(一)

内容摘要：罪刑法定是刑法中的一个基本理论问题，并且我国刑法学界曾对此有过激烈的争论。本文集各家之长，作以下总结性的论述。本文共分七个部分，对罪刑法定的方方面面都作了一些肤浅的分析：从它的含义、历史沿革，到它的价值内涵和思想理论基础，再到它在我国刑法中的确定，以及它存在的缺陷与不足，最后作了一下小结。罪刑法定原则目前在我国刑法典中已经确立，以往学者都是针对某个问题进行深刻的分析，希望通过本文能将它的基本理论系统化。

关键词：罪刑法定；保障人权；禁止类推

罪刑法定原则是西方法律文化的产物，对于中国来说，它是舶来品。经过学者们反复的探讨和激烈的争论，以及深刻的分析它的优点和缺陷，罪刑法定原则终于在中国的刑法中生根发芽。在此，我仅作一些总结性讨论。

一、罪刑法定原则的含义及历史沿革

（一）、罪刑法定原则的含义

所谓罪刑法定原则，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种处罚，必须预先由刑法明文加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为不得定罪处罚的原则。概括起来说就是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。对罪刑定原则的表述有很多，被誉为近代刑法学之父的费尔巴哈，1801年在他的刑法教科书中，用拉丁语以格言的形式表述罪刑法定原则：“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”，这三个格言作为罪刑法定的三原则得到广泛传播和引用，从此，罪刑法定原则被定式化。日本学者大野义真曾说："由于费尔巴哈，罪刑法定主义作为刑法的大原则，在刑法学上占有不可动摇的地位。”这是很有道理的。

我国著名刑法学家马克昌教授根据定义给罪刑法定原则总结出以下几个特点：1、犯罪与刑罚必须由成文的法律加以规定；2、必须在犯罪以前预先加以规定；3、没有法律规定就没有犯罪；4、没有法律规定也没有刑罚，即不论对社会有多大危害的行为，如果法律没有预先将它作为犯罪规定时，不得处以刑罚；既使根据法律作为犯罪处罚时，也不得用法律预先规定的刑罚以外的刑罚处罚。”笔者认为，马克昌教授总结的这几个特点精僻而准确，应该作为定论。

（二）、罪刑法定原则理论的历史沿革

罪刑法定原则的思想理论渊源，最早可以追溯到1215年英王约翰鉴署的《大宪章》，其第三十九条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这条被德国学者修特兰达认为是罪刑法定原则的渊源。这一观点虽然有某些学者如泽登佳人、风早八十二、横山晃一郎等教授的反对，但为后世很多学者所接受，成为刑法学界的通说。

虽然罪刑法定原则的思想渊源最早可追溯到英国的《大先章》，但它作为刑法基本原则的确立，却是十七、十八世纪启蒙运动的产物。启蒙运动是对中世纪封建专制主义的反动，因而它以人的解放为追求的价值目标，由此确立了个人本位的政治法律思想，从而为罪刑法定原则提供了理论基础。启蒙思想的主要理论形态即古典自然法的发展分为三个阶段，这三个阶段分别强调个人的安全、自由和民主三种价值。罪刑法定原则作为近代刑法基本原则的诞生，完全体现了古典自然法所确立的个人本位的价值观念，以人权保障为己任。但由于古典自然法学派过分强调刑法的人权保障机能，因而刑法制度的设计完全从保障个人自由出发，忽视了刑法的社会保护机能，不利于建立法治社会，从而遭到了刑事实证法学派的抨击。实证法学派宣称的基本目标是从罪犯本身及生活于其中的自然和社会环境方面研究犯罪的起源，以便针对各种各样的犯罪原因采取最有效的救治措施。因此，刑事实证学派设计的刑法制度以社会保护为重心，但也没有对个人完全否定，恰恰因为它含在寻求个人和社会利益的均衡，

所以不满足于支持社会反对个人，它也支持个人反对社会，从而在刑法人权保障机能和社会保护机能之间寻求平衡，从而罪刑法定原则也从建立在个人自由与人权保障的基础上的绝对罪刑法定原则过渡到了相对罪刑法定原则。从绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的变化，主要是指从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利被告的场合容许类推适用；从完全禁止事后法到从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力等，都没有违背人权保障的宗旨，同时又增加了刑法的灵活与适应性，以求得个人自由与社会秩序之间更好的平衡，实现刑法的人权保障与社会保护的双重机能。因此，罪刑法定原则从绝对到相对的变化，既体现了罪刑法定原则具有内在的完善机制，可以跟上时代的发展与社会的变迁，即它的变化并非自我否定，而是自我完善；也体现了刑事实证学派个人权利与社会权利的均衡的原则较之古典学派的个人理论的进步。由于罪刑法定原则符合现代民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、最重要的一项原则。

二、罪刑法定原则的价值内涵

罪刑法定原则是针对法国大革命前封建专制国家的罪刑擅断主义而提出的。在罪刑擅断主义的支配下，国家机关恣意行使刑罚权，人权丝毫得不到保障。而罪刑法定原则则以人权保障为其价值取向，以限制国家刑罚权的无端发动为目标定位，以法治主义为制度基础的刑法基本思想和基本原则，权利的保障与权力的限制是精髓与本质所在。因此，罪刑法定原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，为世界各国刑法所采纳。

启蒙运动兴起后，人们的自由与权利意识逐渐觉醒，他们不满封建国家机关恣意行使刑罚权，使他们在毫无预知的情况下就受到处罚，使他们的安全与自由没有一点保障。而罪刑法定原则，则主张在法律没有明文规定的情况下，不能认定有罪，也不能恣意进行刑罚，因此受到启蒙思想家的鼓吹与推崇。作为反对封建专制胜利的果实，资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。如1789年法国的《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。”1810年法国刑法典第4条则首次以刑事立法的形式明确了罪刑法定原则。所以说，罪刑法定原则是西方反对封建专制刑法的产物。它要求只有法律明文规定的犯罪才能进行处罚，而且只能按照规定的刑罚处罚，这无疑是对人权最大的保障。当然，罪刑法定绝不是简单的罪与刑的法典化，而是有其特定内涵的，其中权利的保障与权力的限制及其现实化是罪刑法定的本质内涵。因此，封建社会是没有罪刑法定的，因为封建社会中根本谈不上对人权的保障，更谈不上对权力的限制。

罪刑法定原则体现了刑法对人权的有力保障。刑法的这种人权保障机能通过罪刑法定得以实现，主要表现为对立法权与司法权的限制，即以法律限制权力，从而保障了个人自由。罪刑法定对立法权的限制表现在：立法者规定对某一行为以犯罪论处，这当然是对个人自由的一种限制，但它并不能无限制的扩张这种权利。简言之，这种权力本身同时又受到个人自由的限制，即它不能过多的限制个人的自由，而应以个人最大限度地享受自由为目的。罪刑法定对司法权的限制表现在，以立法权限制司法权，罪刑法定原则通过刑法法定化，为公民提供了行为模式，从而使公民对自己的行为具有可预见性，同时限制法官的自由裁量权，禁止刑法的类推适用等。罪刑法定可能使刑法不会对所有的犯罪都能处罚，但这是因为刑法是所有法律的最后的屏障。

三、罪刑法定原则的思想理论基础

关于罪刑法定原则的思想理论基础，我国学者们之间的看法不尽一致，但也形成过通说。我国著名刑法学家马克昌教授认为，“同时认为现代罪刑法定主义的思想理论基础，由于时代的变迁，与罪刑法定主义产生的思想理论基础，确实有所不同，不应混为一谈。”也就是说，马克昌教授把罪刑法定主义的思想理论基础分为罪刑法定主义产生思想理论基础和现代罪