最高法工程合同司法解释(二) -9 第三条：合同无效损失赔偿的认定-2

第三条 [合同无效损失赔偿的认定]
建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过
错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时
间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等
因素作出裁判。

[背景依据]
二、条文演变与起草过程
(二) 起草过程实践中，建设工程施工合同因违反《建筑法》《招标投标法》以及建设工程司法解释中关于
承包人资质、招标投标的规定出现了不少无效合同。

建设工程项目不同于普通物品，用途有
特定性，通常不适于返还，而折价补偿又涉及鉴定等问题，费时耗力、成本高昂，不符合诉
讼经济原则。

虽然《建设工程司法解释( 一)》第2条对建设工程施工合同无效后工程价款的支
付作出了规定，但因建设工程质量问题、工期延误、停工、窝工导致的损失如何赔偿却无明
确标准。

我们认为，在建设工程施工领域存在大量无效合同的背景下，应以《民法总则》《
合同法》的规定为依据，结合建设工程领域的特点，明确相关赔偿标准。

征求意见稿第6~8条分别规定了合同无效时承包人的赔偿责任、发包人的赔偿责任和合同无效
损失赔偿的认定标准。

在征求意见过程中，有观点认为，征求意见稿第6~7条分别对合同无效
情形下承包人、发包人承担赔偿责任的范围作出规定。

该规定与《民法总则》第157条、《合
同法》第58的规定不尽致，建议进步研究。

我们也认为，原来的表述不妥当，故将征求意见
稿第6~8条整合为一条。

对于文字表述，征求意见稿的表述是“规定的质量标准”“规定的工期”，后改为“参照合同约定
的质量标准”的表述，主要原因是，根据《标准化法》的规定，我国工程技术标准和要求包括
强制性标准与推荐性标准。

强制性标准是合同当事人必须遵照执行的，属于合同文件的当然
组成部分，合同当事人不能排除适用，但合同当事人可以在合同中约定比强制性标准更高的
标准，故以“参照合同约定的质量标准”表述更为适合。

而“参照合同约定的合理期限”是指参照
合同约定的工期而非定额工期。

对于工期的约定，虽然住建部发布了《建筑安装工程工期定
额》(TYO1 - 892016),但是，该定额并非强制性标准，而且“规定的合理期限”在实践中也难
以把握，故司法解释最终的表述为“参照合同约定的合理期限”。

有观点认为，征求意见稿第8条的本意是规定建设工程施工合同无效的兜底条款，但是，该条
所确定的损失赔偿标准都是民法的一般规定，法律已有规定，缺乏针对性和可操作性，不符
合制定司法解释位坚持问题导向的原则，故予删除。

(三)起草过程中的不同意见对于建设工程施工合同无效的，能否参照合同约定计算双方当事人的损失问题，我们提出了两个解决方案。

赞成方案一的主要理由是：第一，根据《建设工程司法解释(一)》第2条的规定，在建设工程施工合同无效造成的实际损失难以确定的情况下，可以参照合同关于工期、质量等约定计算损失。

第二，建设工程施工合同关于工期、质量等约定是合同的重要内容，是合同所约定的工程价款的对价，如果允许承包人请求参照合同约定支付工程价款，而不允许发包人参照合同关于工期、质量等约定请求承包人承担损失赔偿责任，会导致双方当事人利益失衡。

第三，建设工程施工合同纠纷有其特殊性，在合同无效的情况下，关于工期延误、质量达不到约定标准等造成的损失只能参照合同约定确定，否则将无法计算损失，最终导致当事人请求赔偿损失的权利落空。

赞成方案二的主要理由是：第一，建设工程施工合同无效的情况下，参照合同约定计算损
失，缺乏法律依据，相关部门也不同意。

第二，在价值取向上，这一做法导向不好，容易造
成合同无效按有效处理的效果。

第三，《建设工程司法解释(一)》第2条的规定是根据《合同
法》第58条的规定形成的。

但对建设工程进行折价补偿需要鉴定，而鉴定的时间成本和经济
成本很高，从减少当事人诉讼成本、诉讼经济和诉讼效率的角度出发，规定可参照合同约定
支付工程价款为宜。

我们倾向于方案一的主要理由是：一方面，方案一符合《民法总则》第157条和《合同法》第
58条规定的本意，以赔偿实际损失为基本原则。

同时，在实际损失难以确定的情况下，本条
也明确规定当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容
确定损失大小。

这样处理并非是将无效合同当作有效处理，而是寻找一种符合建设工程施工
合同特点的损失赔偿的计算方式。

方案一的着眼点不是履行无效的合同，而是在合同无效的
情况如何计算当事人依据《民法总则》第157条和《合同法》第58条规定应承担的损失。

另一
方面，方案一也符合建设工程施工合同纠纷的特征，充分考虑了双方当事人之间的利益平
衡，更具可操作性。

[条文理解]
一、无效合同损失赔偿的举证责任
(一)举证责任主体举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张
的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则，将承担其主张不能成立的风险。

《民事
诉讼法》第64条确立了我国民事诉讼采取“谁主张，谁举证”的诉讼规则。

2001年《民事诉讼
证据规定》和2015年《民诉法解释》则进步就举证责任的后果进行了规定，并明确了举证责
任分配规则。

“谁主张，谁举证”的诉讼规则要求当事人对自己提出的主张有责任提供证据加
以证明，不能空口无凭；倘若对自已提出的主张不能举证，将要承担败诉的法律后果。

这样
规定除了维护当事人的合法权益外，也是着眼于防止一方当事人滥用诉讼权利，避免将无辜
的另一方当事人缠入诉讼并损害其合法利益的情形出现。

对于建设工程施工合同被认定无效的，如发包人就工程质量不合格、建设工程逾期等造成的
实际损失向承包人主张赔偿，则发包人应当负有举证责任，承包人如要减免赔偿责任，则承
包人应当对相应事实承担举证责任。

同理，如果承包人就停工、窝工等造成的实际损失向发
包人主张赔偿的，承包人应当承担相应的举证责任，如果发包人抗辩要求减免或者不承担责
任的，应当就其主张承担举证责任。

也就是说，提出主张索赔的无过错一方应当承担举证责
任。

(二)举证责任内容
1.损失应限于实际损失。

通说认为，合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任。

缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益的损失，而不包括尚未实现的利益。

对于无效的建设工程施工合同而言，因一方的过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失；若双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。

无论是建设工程施工合同尚未履行的，还是尚未履行完毕的，或者已经履行完毕的，一旦合同被确认为无效，过错方都应承担缔约过失责任，赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失。

根据“谁主张，谁举证”的诉讼规则，主张权利方应当对实际损失的存在承担举证责任。

这里需要注意，在合同被确认无效的情况下，无效合同赔偿范围不包括可得利益损失，这主要因为“无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿期待利益”。

可得利益损失较难确定，只能借助法官的自由心证行使自由裁量权，如一概纳入损失赔偿范围，易导致利益失衡。

此外，本条的实际损失不包括工程欠款利息。

承包人向发包人请求支付的拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。

根据《建设工程司法解释(一)》第17条的规定，只要发包人应当支付工程款，应当支付利息，利息的计付标准有约定从约定，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

在建设工程施工合同被依法确认无效后，承包人依据《建设工程司法解释(一)》第2条的规定，有权请求发包人参照合同约定支付工程价款，自然有权请求发包人支付工程价款的利息，这既是承包人履行建设工程施工合同后应得的利益，也是发包人拖欠工程价款应当支付的对价。

既然利息属于法定孽息，不属于损失赔偿范围，当然不属于“实际损失”，不适用过错赔偿责任。

2. 对方当事人存在过错。

合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分过错责任。

信赖利益损害赔偿也适用过失相抵规则。

一般情况，如果一方出于故意，另一方出于过失，则故意一方承担责任的比例应高于过失一方；如果一方的过错系造成合同无效的主要原因，其承担责任的比例也应高于另一方。

但是，如果当事人方或双方故意订立违法合同而给自已造成财产损失的，应由自己承担。

建设工程施工合同被确认无效的，有过错的一方当事人应按照《合同法》的规定向对方承担赔偿损失的责任。

实践中，合同当事人的过错一般根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定，在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。

如无资质或者超越资质承揽建设工程订立的无效合同，过错一方主要是承包人，发包方出于过失(如对资质疏于审查，对工程没有及时跟进监督)也存在一定过错；又如法律规定必须招标的建设工程未招标订立的无效合同，过错一方主要是发包人，承包方承担次要过错责任；再如未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人应承担主要责任，承包人负次要责任；等等。

3.损失与过错之间具有因果关系。

因果关系是指各种自然现象和社会现象之间的一种内在的必然联系。

民事主体只能为自己实施行为的损害后果承担责任，没有因果关系的损害赔偿责任是不成立的。

合同无效赔偿中的因果关系是指一方当事人的违法行为与另一方当事人的损害结果之间具有必然的因果联系。

就建设工程合同无效而言，对于合同无效造成的损失，必须是因导致合同无效的发包人或者承包人的违法行为造成，即损失与导致合同无效的过错二者之间具有因果关系。

只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。

依据过错责任原则，在确定赔偿责任时，应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据，即在确定行为人责任的前提下，在确定责任的大小时，要考虑行为人的主观过错程度。

实践中，确定损失与无效合同之间的因果关系，既包括无效合同的订立，也包括在履行合同过程中当事人对诚实信用原则的违反。

与合同订立、履行无关的损失不能列人赔偿范围。

即应根据各方当事人违背诚实信用原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的过错，分担损失。

二、损失大小可参照合同约定的方式确定
“有损失有救济”。

实际上，《建设工程司法解释(一)》第2条的规定是针对合同无效后进行折价补偿的规定，“参照合同约定”是确定折价标准的一种方式而已，不是按有效合同处理，“参照合同约定”不等同于“按照合同约定”。

对“参照合同约定"应进行限制性的理解，仅限于合同中对计价标准的约定,对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，不属于该条司法解释规定的参照范围，不应适用。

虽然建设工程施工合同无效，无过错方当事人有权就其实际损失要求过错方进行赔偿，但由
于有些情况下对于实际损失难以举证，如果严格按照举证不能的规则处理，则对遭受损失一
方当事人不公平，容易导致利益失衡。

根据《合同法》及《民法总则》确立的公平原则，从
平衡合同双方当事人的利益角度出发，在施工合同无效且当事人双方在合同中对损失赔偿标
准有明确约定的前提下，并基于在无效施工合同参照合同约定支付工程款的现行处理规则，
在司法实践中原则上也可以参照合同约定赔偿损失。

因此，在当事人无法举证证明实际损失
的情况下，应当允许当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等
内容来确定损失大小。

这样处理并非是将无效合同当作有效处理，而是寻找一种符合建设工
程施工合同特点的损失赔偿的计算方式。

这主要考虑到建设工程施工合同很特殊，引起建设
工程施工合同无效的事由很多，大多数是违反了国家对于建筑行业和建筑市场关于招投标、
资质等行政管理的强制性规定。

但双方当事人在签订施工合同时，关于工程计价、计量、工
程款支付比例、支付时间、工程质量、工期、结算程序、质保金的扣留等约定内容，均是当
事人的真实意思表示，是双方签约时对作为施工合同中最核心内容慎重考虑后作出的决定，
不应因合同违反国家行政管理相关规定无效而只选择性适用计价和计量条款，将其他支付条
款全盘否定。

因此，可以参照上述合同约定内容来确定实际损失大小，以避免发生当事人因
合同无效而获得比合同有效额外的利益。

三、承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围
(一)实际支出损失根据《建设工程司法解释(一)》第1条的规定，因发包人的原因造成建设工程施工合同被确认
无效的，主要包括依法必须进行招标的建设工程项目，发包人规避招标、虚假招标导致所订
立的合同无效；发包人违反国家规定的工程建设程序未取得规划审批手续而订立的国家重点
建设工程合同无效等。

因发包人的过错导致建设工程施工合同被确认无效，应赔偿承包人因
办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、除工程价款之
外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用
(二)停工、窝工损失 1. 承包人有权主张停工、窝工损失的情形。

依照《合同法》第283条以及最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部
分)纪要》的规定，因发包人原因导致承包人停工、窝工，承包人有权主张停工、窝工损失的
情形主要包括：
(1) 建设工程施工过程中涉及隐蔽工程的，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检
查，如发包人没有及时检查的，承包人可以要求顺延工程日期，并有权要求发包人赔偿窝工
损失。

(2)建设工程合同中约定由发包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，发包人未按
照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，承包人可以要求顺延工
期，并有权要求发包人赔偿窝工损失。

(3) 发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承
包人窝工，以至难以完成工程项目建设，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履
行的，承包人有权要求发包人赔偿窝工损失。

2.注意采取适当措施，防止停工、窝工损失扩大。

根据《合同法》第119 条第1款的规定，在工程施工合同履行过程中，如果发包人违反合同约
定，未提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，或隐蔽工程在隐蔽之前，未及时检查等
原因，致使工程中途停、缓建，承包人有义务采取适当措施，防止窝工损失扩大。

譬如，可
以采取适当措施自行做好人员、机械的撤离等工作，以减少自身的损失。

实践中还应注意，导致合同无效的原因与导致停工、窝工的原因并无必然联系。

如果多种原
因造成工程停工、窝工损失，难以证明双方当事人在造成停工、窝工方面责任大小的，可根
据双方在合同履行中的过错程度以及各自所受损失的情况确定停工、窝工损失，既符合公平
原则，也符合双方当事人履行合同的实际情况。

四、发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围
(一)实际支出的费用因承包人的原因造成建设工程施工合同被确认无效的，主要包括：承包人无资质或者超越资
质等级承揽建设工程订立的合同；承包人借用资质承揽建设工程订立的合同；承包人转包建
设工程订立的合同；承包人违法分包的建设工程合同等。

因承包人的过错导致建设工程施工
合同无效的，应赔偿发包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合
同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失。

(二)工期索赔工期索赔，即针对工期延误所造成的损失的索赔。

对于发包方而言，因工期延误不能及时接
收并使用建设工程，不仅造成其工程管理费用、投资成本增加，而且还导致其不能按计划实
现投资目的，失去盈利机会，损失交易利润。

对于承包方而言，工期延误会增加工程成本，
企业信誉受到影响，还可能承担工期赔偿责任。

我们认为，建设工程施工合同被认定为无效，合同约定的工期条款、违约条款等均为无效，
但这并不意味着承包人不再承担工期延误责任。

实践中，对于合同无效，通常发包人和承包
人均存在过错，如果因合同无效而使得承包人免除了工期延误赔偿责任，将导致发包人和承
包人之间的利益失衡。

故承包人逾期竣工给发包人造成的损失，应当基于公平原则和诚实信
用原则，对发包人主张的工期延误损失进行补偿，补偿的范围仅包括实际发生的损失，对于
尚未确定或发生的损失，发包人可在损失确定或发生后再另行主张。

作为无效施工合同中出现的逾期竣工损失，原则上仍应遵循无效合同的一般处理原则，即按
照发包方举证证明的实际损失，结合双方过错责任进行处理。

但同样基于建设施I合同的特殊
性，在因逾期竣工导致发包方出现实际损失的情况下，发包方对损失的举证往往较为困难，
尤其是在承建经营性用房或生产性厂房等无效施工合同中，因逾期竣工导致发包人延期使用
经营或生产性用房，其实际损失已经发生，但对损失的数额却难以界定及举证。

因承包人的
权利可以通过参照合同约定对工程款进行结算的方式得以救济，但发包方在因承包方的过错
行为导致产生损失的情况下却因对损失举证不能导致权利丧失，如此处理在实体上显然会导
致利益失衡，有违公平原则。

而在发包方对损失难以举证的情形下，完全依靠法官的自由裁
量权对损失进行确定，则同样易导致利益分配不均衡、权责匹配不协调的现象，并会影响到
裁判的统一性和严 肃性。

实际上，当事人在无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款往往更
符合双方对可预见损失的心理价值预期，也更契合双方的真实意思表示。

因此，在发包方损
失确实存在又难以举证的情形下，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包
方损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，更符合公平及诚实信用原则。

(三)工程质量导致的损失根据《合同法》第281条的规定，合同无效，因施工人原因导致工程质量损失的，发包人有权向承包人主张损失赔偿责任。

如果发包人对质量不合格也存在过错的，发包人也应承担一定责任。

发包人与承包人对工程质量均有责任的，由双方按过错程度来承担责任。

实践中需要注意的是，合同无效与工程质量不一定存在因果关系，即导致合同无效的原因并不一定导致工程质量问题的产生。

在处理时，应注意区分合同无效的原因以及工程质量问题产生的原因，分清发包人与承包人的责任，妥善处理双方纠纷。

(四)其他人身的财产损失根据《合同法》第282条的规定，如果因承包人的原因致使建设工程质量发生缺陷造成发包人受到人身和财产损害的，发包人有权要求承包人承担赔偿损失责任。

[审判实务]在适用本条规定时，实践中需要注意：
因承包人原因导致施工合同无效，因发包人原因导致工程停工，如何处理责任承担。

因承包
人原因导致施工合同无效的情况下，因发包人原因产生的停工窝工损失应否获赔呢? 对此问
题，司法实践中意见并不统一。

我们认为，解决该问题的关键是要正确界定损失与过错之间
是否存在因果关系。

无因果关系不应判定过错方承担赔偿责任。

实践中，因无效合同的履行
而发生的财产损失后果，其原因可能是多方面的，哪些财产损失应当按照过错原则由过错方
来承担，哪些又应当按照当事人各自在履行中的过错来直接确定民事责任承担，必须分析无
效合同的订立和履行与财产损失后果之间是否存在因果关系。

“有过错的一方应当赔偿对方因
此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。

在合同被确认无效或者被撤
销后，一般都会产生损害赔偿的责任。

在合同被确认无效或者被撤销后，凡是因合同的无效
或者被撤销而给对方当事人造成的损失，主观上有故意或者过失的当事人都应当赔偿对方的
财产损失。

由此可见，这里的过错特指造成合同无效的过错，这里的损失特指无效合同造成
的损失。

鉴于此，对于停工损失费的承担，必须先分清哪些损失是无效合同造成的，哪些损失与合同
效力无关。

对于因无效合同造成的损失，应当由造成合同无效的过错方承担。

对于不是由于
无效合同造成的损失，基于诚实信用原则，应当由造成实际损失的过错方承担，不能适用《
合同法》第58条的规定。

因此，即使是由于承包人的过错造成施工合同无效，但承包人停工
是由于发包人的原因造成的，停工损失与合同效力无关，该责任就应当由造成实际损失的过
错方发包人承担。

综上，因发包人原因导致停工窝工的，发包人应对承包人的损失承担责任，但承包人也不应
该盲目放任停工状态的持续，而应及时采取补救措施减少停工时间，避免损失扩大，否则对
于扩大的损失承包人须自行承担责任。