论古代民族法制中的_因俗而治_

微。 犯罪情节是指犯罪构成要件以外的其他能够影响
行为的社会危害程度的各种具体事实情况。 判断犯罪
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陈规陋习。 (作者单位: 中央民族大学法律系 )
· 专论·
相
对
不
Baidu Nhomakorabea
起
诉
制
度
姜
小
初
川
一、 相对不起诉的概念及法 律确立。相对不起诉 ,是指检察机 关对具有法定情形的案件 , 权衡 具体案情后认为不将犯罪嫌疑人
交付审判更为适宜时而作出的不 起诉决定。 相对不起诉制度在法 律上的确立首先是废除免予起诉
法定主义源于资产阶级革命时期自由主义法律思想的
诉讼原则 ,它对防止公 诉权的滥用 ,排除政治势力对司 法的干扰曾起了积极的作用。 但随着资产阶级政权的
巩固和发展 , 政治、 经济和社会形势的变化 , 司法活动
中 , 诉讼经济原则、 诉讼效率原则被普遍重视 , 对具体
的犯罪行为有无惩罚之必要成为立法和司法者考虑的
一方面 , 统治者在立法中要充分注意民族风 俗习 惯的影响和作用 , 有时甚至把风俗习惯作为立法 的重 要依据 , 广为流传的风俗习惯往往成为法律的一 个主 要渊源。汉族的孝悌习俗和服丧习俗为社会所公认 ,成 为最基本的道德规范甚至于上升为法律 , 由此中 国古 代法律中出现了 “不孝罪”、 “居父母丧嫁娶罪” 等。还 有 汉族的以黄 色为最尊 贵的习俗源 于 “五行相 终始” 说 , 他 们认为 , 黄为土色 , 天子衣黄 , 贵在有土 , 有土 则有天下 ,衣黄就意味着皇帝贵有天下 ,后来就属皇帝 专用 , 大臣以下谁也不许穿黄袍 , 否则就是犯上作乱 , 十恶不赦 ,严加制裁。中国古代法律中体 现的浓厚的礼 教精神 ,如注重伦理纲常和婚丧祭祀等 ,可以说都与汉 族的习俗风尚有关。所以孟德斯鸠称“中 国的立法者把 法律、风俗和礼仪混淆在一起 ,… … 他们 的风俗代表他 们的法律 , 而他们的礼仪代表他们的风俗”。
不同形式予以变通 ,从 而 ,建立和发展了中国古代民族 法制 , “因俗而治” 也成为中国古代民族立法和法制建 设的基本原则之一。
早在西周时 ,统治者就曾提出对四方的蛮、夷、戎、 狄四大民族集团要 “修其教不易其俗 , 齐其政不易其 宜” 的主张。要 求这些居住在 “要服”、 “荒服” 的民族 或部落定期向周天子贡献物品或承认周天子的统治地
重要因素。我国在刑事 诉讼法修改前 ,实行严格的法定
不起诉 ,不采用起诉便 宜主义。修改后的刑事诉讼法顺
应世界刑事诉讼的潮流、 授予检察机关相对不起诉的
裁量权 , 体现了起诉法定主义与起诉便宜主义的有机
结合。
二、 相对不起诉的适用条件及法律后果。 关于相
对不起诉的适 用条件。 我国修改后刑 事诉讼法第 142
探
为此 , 法律将原免予起诉中的合 理因素吸收到相对不起诉中 , 同
时 取消 了 免 予起 诉 所 含 的定 罪
权。起诉便宜主义 , 是指检察长对某些犯罪嫌疑人 , 可
以斟酌案件各方面的情况 , 认为不给予其刑罚处罚更
有利于对其的改造和社会的稳定时 , 作出的不起诉决
定。起诉便宜主义是相 对于起诉法定主义而言的。起诉
条 2款规定为: “犯罪情节轻微 , 依照刑法规定不需要
判处刑罚或者免除刑罚的”。这里 , 所谓犯罪情节轻微
包含这样两层意思: 其 一 ,犯罪嫌疑人的犯罪事实已经
查清 , 证据确实、 充分 , 已经构成犯罪。如果犯罪事实
没有查清、证据不足或 者情节显著轻微 ,危害不大不认 为犯罪的 , 则不能适用相对不起诉。其二 , 犯罪情节轻
同样 ,中国历史上的许多少数民族的风俗习惯里 , 也包含了许多我们今天称之为 “习惯法 ” 的内容 , 唐朝 时 统称之为 “俗法”。 例如 , 南室韦的 “盗 一征三 , 杀 人者责马三百匹” ; 古突厥的 “盗马绊者死” ; 女真族的 “杀人偿马牛三十” ; 蒙古族的 “兄死弟收 其妻、 父母死 无忧制” 等。这些 “俗法” 无疑都是这些 民族的风俗习 惯的重要内容。
另一方面 , 法律在某些方面也要适合或者迁 就社 会的风俗习惯。法律虽以国家强制力为基础 ,但它必须 要符合社会实际 ,适应社会的实际需要和发展 ,才能有 效的发挥作用。 例如 , 《大清律例》 沿袭 明律曾有禁止
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娶己之姑舅两姨姊妹的规定 ; 后来则通过制定一个条 例规定其姑舅两姊妹为婚者 ,听从民便 ,修改了此条内 容。这是典型的法律顺从民俗的例子。而在中国古代 , 各少数民族往往生活在边疆封闭落后的环境下 ,因此 , 风俗习惯的影响更加强烈 , 而且只要形成这些风俗的 客观条件没有发生根本变化 ,它就会一代一代传下去 , 并反过来影响整个民族的物质生活和精神生活。 在这 种情况下 ,中国历代的 统治者就不能强行去改变 ,这不 仅是用武力和法律等强力手段做不到的 , 也是极不明 智的。有鉴于此 ,中国历代的统治者在立法活动和司法 实践中都十分注意各民族习俗的差异而分别采取各种
来对各民族实行 “因俗而治” 措施的法律化、 制度化。 很显然 , 这一规定是建立在唐朝对各民族的法律 习俗 的影响有着较为深刻的认识基础之上。《唐律疏议》 在 解释该条中就称 “化外人” “各有风俗 , 制法不同”。这 个规定在中国法制历史上产生了深远的 影响 , 极 大地 促进了中国古代民族法制的发展。
3. 清朝时期。 众所周知 , 清代的民 族法制成就突 出 ,卓有建树 ,其中最为成功之处就是充 分注意各民族 所特有的习俗风尚 , 在立法中分别不同的情况作 出变 通规定。例如 ,清朝曾制定了一部专门适 用于蒙古的法 规 《蒙古律例》。《大清会典》 记载 “国家控驭藩服 , 仁 至义尽 , 爰按蒙古风俗 , 酌定律例” , 即是说 《蒙古律 例》 是根据蒙古习俗制定的。 在这部法律中 , “凡蒙古 犯罪皆论罪” , 即用罚牲畜取代清朝法律规定的刑罚。 当时 ,蒙古主要是游牧民族 ,他们须臾离 不开他们的牲 畜 ,与这种经济生活相适应 ,蒙古民族早 已形成了对各 种犯罪行为处以罚牲的习俗 , 将这种处罚形式予 以承 认 ,显然非常符合蒙古民族的习惯 ,并能 得到很好的施 行。由于蒙古人十分爱惜牲畜 ,对犯罪者 罚没牲畜 , 实 践上也能起到惩罚犯罪的目的。 即便到清朝末年 在蒙 古推行 “新政” 时 , 对 “蒙古 治罪各条” , 仍 “以其习 俗 既殊 , 刑制方异 , 未敢轻易更张” (见 《清史稿》 卷 142, 刑法志 )。 又如 , 乾隆初年曾下令: “苗民风俗与 内地百姓迥别 ,嗣后苗众一切自相争讼之事 ,俱照苗例 完结 , 不必绳以官法” (见 《清高宗实录》 卷 22)。 后 来乾隆的这个谕旨以条例的形式编入 《大清律例 · 刑 律》 中。 这里所称的 “苗例” , 据本人考 证主要指苗族 “杀人、 伤人赔牛、 赔谷” 的习惯法 (参见 拙文 《苗例 考析》 , 载 《民族研究》 1993年第 6期 )。 清朝之所以 承认 “苗例” 的法律效力 , 完全是因为这 种苗俗苗习相 沿已久而不得不顺从之 , 这种习俗实难通过法律 骤然 改变 ,不得不在法律上作出变通的规定。这样做是符合 苗族当时的客观实际情况的。
· 专论·
论古代民族法制中的 “因俗而治”
苏 钦
“因俗而治” 又称 “顺俗而治” 是指 中国古代各王 朝的统治者对有着异俗、殊俗的民族 ,采 取的依据其旧 有的风俗习惯进行统治和管理的各种措 施。这种政策、 方针在古代中国由来已久 , 它是为统治多民族国 家的 需要而形成的。
世界上的各民族在历史发展的长河 中 , 都形 成了 与自己的生存条件及谋生手段等客观因 素相适应的风 俗习惯。 在中国历史上 , 各民族形成了自己特有 的习 俗。例如 ,汉族有服丧的习俗、以黄色为最尊贵的习俗 , 蒙古有以最小的儿子为继承人 的习俗 ,匈奴有“兄死妻 嫂” 的习俗等。这些习俗有着深刻的传承 性、 集体性和 差异性 , 对这些习俗对本民族具有极大的约束力 和影 响力。 对它采取任何形式的歧视都会伤害这些民 族的 感情 , 引起不满 , 影响国家的稳定。特别 是历史上一直 受压迫受歧视的弱小民族对此 更为敏感。因此 ,中国历 代的统治者从维护国家的统治出发都不 得不慎重地对 待这个问题。
位 ,周天子则以怀柔治 之 ,即仍承认其酋长统治其部族 的权力 , 其内部传统的法律习俗仍可继续实行。此后 , 这种以“因俗而治” 为主要内容的民族法制的发展在中 国封建社会又以以下几个时期最为突出。
1. 秦汉魏晋南北朝时期。随着中国统一的多民族 国家的建立 , 相应的民族法制也建立和发展起来。 例 如 , 汉朝时 , 对降服的匈奴人 “因其故俗为属国” (见 《史记》 卷 28, 骠骑列传 )。所谓 属国 , 就是因其俗 , 存 其国号 , 而属汉朝。属国内的管理制度 , 则仍按原民族 的制度即因俗和利用原来的统治者而治。 这种体制后 来扩展至南方和西南的许多民族地区 , 如在氐羌设立 金城属国、 广汉属国等。魏晋南北朝时 , 曾建立了许多 以少数民族统治者为主的政权 ,这些政权在法制上 ,主 要采取了以汉法治汉人 ,胡法治胡人的双重统治体制 , 对所管辖下的汉人继续实行中原的法律 , 而对以游牧 或畜牧为主的民族或部落则仍以其原有的法律习俗治 之。
2. 唐朝时期。 这一时期 , 中国封建的政治经济和 文化都空前发展 , 民族杂居和民族融合成为当时的历 史潮流 ,民族矛盾比较 缓和 ,相应的民族法制也有重大 进步 , 这突出表现在对有着不同风俗习惯的各民族的 法律 适用问 题在 国家法 典中 第一 次做 出了 明确 的规 定。《唐律疏议· 名例 篇》 规定: “诸化外人同类自相犯 者 , 各依本俗法 , 异类相犯者 , 依法律论”。 公开确认 各民族的 “本俗法” 所具有的法律效力 , 这是对秦汉以
综上所述 , “因俗而治” 是中国历代 的统治者一贯 奉行的法制原则 , 它对维护国家的统一起到了积 极的 作用。当然 ,一些民族中有一些与社会的 文明进步相悖 的风俗习惯应予改变 , 否则将会对本民族的生存 和发 展起到阻碍作用 ,但这种改变应特别注意 ,一是要顺应 社会历史的发展 , 也就是说一定要考虑客观条件 是否 具备 , 因为这些风俗习惯与民族的生存环境和生 活方 式有密切的联系 , 在这些客观条件没有根本改变 的情 况下去强行改变这些民族的风 俗习惯 ,是不适宜的 ;二 是要注意改变的方式。 一个民族的习俗是长期历 史发 展形成的 ,体现了民族特点 ,它虽然和法 律有密切的关 系 ,但不应当用法律去改变 ,而应通过教 育的方式由本 民族自己用进步的文明的习俗去替代那 些不合适宜的
制度之必然 , 同时也是顺应国际 刑事诉讼发展趋势 , 借鉴国外起 诉便宜主义之结果。 以前的免予 起诉 , 制度对于体现惩办与宽大 相结合的刑事政策 , 及时办结轻 微刑 事案 件发挥 了一 定的作 用。 但是 , 由于这一制度不经法院判 决就 由检 察院确 定被 告人有 罪 , 分割了国家的审判权。 我国修改 后的刑事诉讼法确立了 “未经人 民法院依法判决 , 对任何人都不 得确定有罪”的原则 ,从根本上否 定了免予起诉制度。然而 ,免予起 诉制度的取消并不意味着依据该 制度 所解 决的问 题也 不复存 在。