论再审检察建议的制度化

论再审检察建议的制度化
摘要：再审检察建议业已成为检察院对民事诉讼生效判决实施法律监督的一种常规方式，其意义体现在矫正了抗诉案件集中于高层级检察院所引发的失衡，使法律监督的结构更趋合理。

修订之前的《民事诉讼法》缺乏对再审检察建议的规定，相关立法层次较低，协商性立法以及实践中的协商性法律监督大行其道。

法律监督的实效性受到很大影响。

2012年《民事诉讼法》的再次修订是再审检察建议实现制度化的良机。

立法还应明确规定再审检察建议的启动、制发程序以及再审检察建议的效力等，司法实践中检察机关严格依法监督也是实现再审检察建议制度化的关键因素之一。

关键词：再审检察建议；抗诉；协商性立法；制度化
中图分类号：df72 文献标识码： a 文章编号： 10074074（2012）05012007
一、再审检察建议的法律地位
（一）民事检察监督方式的实践演绎
对民事审判活动实施法律监督是人民检察院的基本职能之一。

在国家的宪政结构中，检察官作为国家法律的守护者，基于“法律的利益”对于审判权在宪法授权的职能范围内享有、行使法律监督权。

1（p419）1982年的《民事诉讼法（试行）》对检察监督进行了
原则性的规定，但由于具文缺乏，民事检察监督在实践中形同虚设，无法得到有效开展。

1991年《民事诉讼法》的正式颁行标志着民事检察监督步入了一个崭新阶段。

该法不仅重申了检察监督原则，“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”（第14条），而且还对检察机关以抗诉方式进行的审判监督进行了详细规定。

监督形式的法定化使民事审判监督原则摆脱了休眠状态而真正进入实务操作。

并且，在司法实践中逐渐形成的法律监督方式要比《民事诉讼法》的规定丰富得多。

检察监督发展至今，检察院对涉及司法工作人员徇私枉法等渎职行为的案件往往可以通过调查核实违法事实、提出纠正违法通知书、建议更换办案人等多种方式进行，而对已经发生法律效力的判决实施法律监督的方式除抗诉以外还包括了提
出再审检察建议。

以抗诉实施检察监督的特点是“以上抗下”，这就意味着只有市级以上人民检察院才有权采用这种方式。

再加上部分民事案件由中级以上人民法院进行一审的级别管辖制度以及两审终审的审级制
度的影响，抗诉案件必然呈现向省级人民检察院甚至是最高人民检察院汇集的趋势。

对于《民事诉讼法》关于抗诉制度的这种设计，需要用辩证的眼光加以看待。

一方面，将抗诉权的拥有限定为较高层级的检察院是合理和适当的。

这是因为，启动再审程序实际上颠覆了生效判决的既判力，不得不慎重为之。

构建审判监督制度，既要及时依法纠错，又要注重维护法律秩序和生活秩序的稳定性，维
护法的安定性。

2由市级以上检察院行使抗诉权既能够凸显有错必纠的法律监督的基本精神，又契合检察权行使的慎重、谦抑的内在要求，避免再审程序轻易地频繁启动。

另一方面，对抗诉制度基于慎重考虑而设计的监督权上移的做法所带来的负面影响也不能视而不见。

抗诉制度将基层检察院排除在外，市级检察机关也只能承担少量的案件，级别越高的检察院越不堪重荷，抗诉案件分布呈现出倒三角结构。

如果没有配套制度对这种结构进行矫正，法律监督的资源配置就呈现失衡的状态，极不合理，法律监督的实效性也将受到很大影响。

而再审检察建议的采用则可以使部分案件回流至较低层级的人民检察院，一定程度矫正了抗诉制度引发的法律监督结构失衡的现象。

高级别的检察院更多采用抗诉方式，强制启动再审程序，而低级别的检察院更多或只能采取再审检察建议或提请上级检察院抗诉的方式，还需经过同级法院或者上级检察院二次审查才能决定是否启动再审程序。

如此安排使低级别的检察院能够参与民事诉讼法律监督，在充实法律监督力量的同时，又体现了检察监督
的慎重以及再审程序启动的慎重，对维系司法权威大有好处。

再审检察建议在民事诉讼法律监督中的引入使检察建议的功能得到扩展。

检察机关最初将检察建议引入法律监督和参与社会治安综合治理活动之时，其主要功用在于建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，正确实施法律法规，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪。

有学者对检察建议给出了如下定义，“检察建议
是检察机关在履行检察职能的过程中，针对妨碍检察目的之实现的违法或者不当行为、诉讼活动以及可能再次引发违法犯罪的隐患问题，以书面形式，向特定的被建议对象提出纠正、处理或者改进工作意见的检察行为。

”3在最高人民检察院的有关司法解释及地方性立法中，检察建议逐渐被规定为检察机关实施法律监督的一种方式。

1991年现行《民事诉讼法》颁行之后，“再审检察建议”逐渐成为民事行政再审抗诉的一种替代方式，检察建议的功能也从预防减少违法犯罪扩展至纠正生效判决中的错误。

2001年，再审检察建议制度在全国民行检察系统推广。

当年，检察机关提出再审检察建议 2 9244此后几年再审检察建议的数量连续增加。

与抗诉具有强制法院启动再审程序的效力不同的是，再审检察建议如果被人民法院采纳，最终是以人民法院自行启动再审程序的形式出现。

有学者如此描述法院愿意采纳再审检察建议的原因：“自行主动纠错”比“在监督下被动纠错”更能保全法院的“面子”，“知错就改”容易博得外在谅解，“被迫改错”容易招致外在愤慨，法院可以把接受再审检察建议而纠正生效裁判的错误当成“政绩”加以宣扬。

5与抗诉通过外力强制启动再审程序相比，人民法院往往更愿意接受检察建议自行启动再审。

换言之，不具有强制性的再审检察建议如果制度设计合理，也有可能产生较高
的实效性。

（二）双重视角下再审检察建议之地位审视
民事检察监督中再审检察建议的地位可以从两个角度加以认识。

从与抗诉的关系来看，再审检察建议与抗诉相互补充，在司法实践中已经成为与抗诉并行的人民检察院针对确有错误的民事生效判
决实施法律监督的主要方式。

这种判断可以从2007年、2008年、2009年《最高人民检察院工作报告》中得到验证。

近几年，提出再审检察建议案件的数量稳定在抗诉案件的50%左右。

2006年，全国检察机关针对人民法院生效裁判的申诉，提出民事、行政抗诉12 669 5 9492007年，全国检察机关对认为确有错误的民事、行政裁判提出抗诉63 662
24 7822008年，全国检察机关对认为确有错误的民事、行政判决和裁定提出抗诉11 459
5 222
特点是密不可分的：其一，抗诉是上级检察院对下级法院发生法律效力的裁判（除最高检抗最高法之外）实施的法律监督，而再审检察建议则是检察院对同级人民法院的生效裁判实施监督。

由于抗诉多集中在级别较高的检察院，而以再审检察建议的方式启动再审则可以将案件进行适度分流。

其二，抗诉将直接启动再审程序，而再审检察建议需要人民法院的审查判断以决定是否启动再审程序。

抗诉归属于“刚性监督”的范畴，而再审检察建议则可以被称为是一
种“柔性监督”，刚柔并济才能使法律监督达至最佳效果。

从民事诉讼程序程序中检察建议的应用情况来看，再审检察建议
居于核心地位。

民事诉讼解决的是平等主体之间的有关人身和财产的纠纷，检察机关对民事诉讼的参与与刑事诉讼存在本质不同。

在刑事诉讼中，检察机关代表的是国家利益，拥有特定案件的侦查权和公诉权，检察机关对刑事诉讼的参与和法律监督在整个诉讼程序进行过程中是无处不在。

与此相反，检察机关一般不会成为诉讼主体直接参与民事诉讼，
检察院成为民事诉讼当事人一般限于公益诉讼。

在2012年新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第55条中增加了公益诉讼的规定，“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。

”这里所说的“法律规定的机关和有关组织”自然应该包括代表国家利益、公共利益的人民检察院。

而只能通过检察建议和抗诉启动再审的方式对民事诉讼活动进行法律监督。

从时间来看，检察机关对民事诉讼活动的法律监督应该是一种事后监督，即在保障人民法院独立行使审判权以作出终局性判决的前提之下所进行的监督，以对生效法律判决以及执行程序进行的监督居多。

2009年最高人民检察院发布的《关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》中对民事、行政诉讼监督的强调也集中在事后监督层面加以规范。

在人民法院终审判决做出以前就针对案件事实认定或法律适用发出检
察建议的做法一般应予禁止，否则就有越位干扰审判权独立行使之嫌。

在2003年喻某诉王昶一案中，江西省南昌市检察院曾经在一审判决做出之后就对法律适用问题向南昌市中级人民法院发出检察建议并得到二审法院正面回应（参见周文英、周立平、赖蓉蓉：《一体化办案刚柔并济》，载《检察日报》2009年2月9日）。

笔者认为这种做法其实并不妥当。

在法院终局判决作出之前，检察机关的介入无疑有干扰审判权独立行使之嫌。

2011年《最高人民法院最高人民检察院关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》第4条可以视作对这种做法的否定：“当事人在一审判决、裁定生效前向人民检察院申请抗诉的，人民检察院应当告知其按照法律规定提出上诉。

当事人对可以上诉的一审判决、裁定在发生法律效力后提出申诉的，应当说明未提出上诉的理由；没有正当理由的，不予受理。

”即使诉讼程序中出现审判人员受贿、徇私枉法等行为，需要检察机关在程序进行过程中就及时介入并加以纠正、查处，检察机关的法律监督也应仅限于对违法犯罪行为的纠正与制裁，而不是对案件的事实认定与法律适用发表意见，从而左右案件审理结果，干扰人民法院依法独立行使审判权。

诉讼程序进行过程中检察建议的限制使用决定了对生效法律判决实施监督的再
审检察建议的核心地位。

二、再审检察建议的立法与实践评析
（一）再审检察建议相关立法沿革
在2012年全国人大对《民事诉讼法》的再次修订之前，《民事诉
讼法》只对检察院抗诉启动再审有明确规定，而再审检察建议的规定尚付阙如。

作为司法实践中的一种常规的法律监督方式，在基本法律中缺乏明确的依据作为支撑不能不说是立法疏漏或滞后的表现。

再审检察建议的立法现状与其重要的法律地位很不相称。

在《民事诉讼法》关于再审检察建议的立法缺失的情况下，相关立法的位阶较低，主要以检察机关的内部规定或检察机关与人民法院联合出
台的意见或解释或地方人大出台的规范性文件等形式呈现。

与之前的《民事诉讼法》对再审检察建议未置一词形成强烈反差的是，各地方人大和各级司法机关却是动作频频，出台了诸多加强检察监督的规范性文件。

随着司法改革的逐步推进，完善检察机关对民事、行政诉讼实施法律监督的范围和程序作为一项重要任务被提上议事日程。

在地方性法规的制定方面，自2001年7月以来，全国已有16个省级人大出台了加强诉讼监督或法律监督的决议。

6检察机关的内部规定以最高人民检察院在2009 年11月出台的《人民检察院检察建议工作规定（试行）》为代表。

出台该规定的初衷在于规范检察建议，充分发挥检察建议在法律监督中的作用。

但该规定明显存在以下不足之处：首先，该规定第5条对于检察建议适用范围的规定明显过窄，
《人民检察院检察建议工作规定（试行）》第5条规定，人民检察院在检察工作中发现有下列情形之一的，可以提出检察建议：（一）预防违法犯罪等方面管理不完善、制度不健全、不落实，存
在犯罪隐患的；（二）行业主管部门或者主管机关需要加强或改进本行业或者部门的管理监督工作的；（三）民间纠纷问题突出，矛盾可能激化导致恶性案件或者群体性事件，需要加强调解疏导工作的；（四）在办理案件过程中发现应对有关人员或行为予以表彰或者给予处分、行政处罚的；（五）人民法院、公安机关、刑罚执行机关和劳动教养机关在执法过程中存在苗头性、倾向性的不规范问题，需要改进的；（六）其他需要提出检察建议的。

并未涉及再审检察建议的内容。

其次，由于该规定由最高人民检察院出台，只能视为检察机关的内部规定，理论上不能对包括人民法院的被监督对象产生实质约束力。

再次，个别条文无法实施。

比如第7条关于“应当按照统一的格式和内容制作检察建议书”的要求如果不予以明确，就起不到规范作用，导致各地检察机关各行其是，影响检察建议书的严肃性、权威性。

立法应直接规定检察建议书格式要求以及应包含的内容，并逐一进行列举。

自再审检察建议在实践中推广以来，由人民法院和人民检察院共同制定有关规范性文件的现象如雨后春笋纷纷涌现。

2002年，四川省检察院和该省高级法院就民行检察监督中运用检察建议的问题达成共识并会签规范性文件后，该省一半以上市级检察院与中级法院会签了相关文件，再审检察建议逐步成为该省民行检察监督的重要方式。

72009年，上海市高级法院、市检察院共同签署了《关于人民法院、人民检察院依法加强监督的若干意见》，强调“对检察
院建议再审的，应及时审查，符合再审条件的，要依法再审；不符合再审条件的，应及时将审查意见函复检察院。

”2011年，最高人民法院、最高人民检察院制定了《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》，旨在完善检察机关对民事审判活动、行政诉讼实行法律监督的范围和程序。

再审检察建议再次成为其重要内容之一并受到法学界关注，这成为《民事诉讼法》2012年再次修订之前有关再审检察建议最高层级的规定。

（二）协商性立法与协商性监督
从最近十年的立法情况来看，由检察院作为监督者、法院作为被监督者共同制定、签署有关再审检察建议的规范性文件进行得如火如荼，一派热闹景象，但其实质却是在上位法缺失的情况下又不得不对民事诉讼检察监督权进行定界的一种无奈选择。

我们可以把这种立法称之为协商性立法。

协商性立法产生的效果可以从正反两方面来观察：从积极的方面看，在被监督者同意的范围以内以其同意的程序实施监督，监督得到及时回应的几率增大；从消极的方面看，这些立法从名称上虽然都强调加强“监督”，但被监督者同意的监督必然形成对监督者的限制，监督的范围可能被不当压缩，监督的程序也趋于严苛。

我们可以看到，在最高人民法院、最高人民检察院制定的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》中，除了对人民检察院在何种情形之下以何种方式、何种程序实施法律监督做出规定之外，还充斥着人民检察院不得如
何如何，人民法院可以如何如何之类的字眼。

诚然，检察院的法律监督权需要限制在一个合理的范围并遵循合理的程序而进行，但由被监督者人民法院参与定界检察院的法律监督权却不符合最基本的正当性要求。

再审检察建议的协商性立法使得检察院在司法实践中显得有些底气不足，司法实践中出现的协商性监督也就不足为怪。

经被监督者同意实施的监督的实效性必然受到一定影响。

有些地方的检察院甚至在是否发出再审法律建议书的问题上也要与人民法院进行事前协商。

比如北京市人民检察院为保证再审检察建议的效力，一般把握两个标准，“一是实体标准，即案件符合再审条件且有再审必要；二是程序标准，即检法沟通后法院同意启动再审。

”8所谓程序标准的实质就是对即使符合再审条件的案件，检察机关也要征得法院同意之后再发出检察建议。

北京市顺义区人民检察院副检察长孟庆平就曾经对检察院不与法院协商就直接发出再审检察建议的做法提出质疑。

9检察机关对法院同意再审的案件才发出检察建议当然能够保证检察建议的采纳率达到非常高的水平，但光鲜的数字背后不可避免隐藏着部分符合再审条件而法院不同意再审，因而检察院不再制发再审检察建议的案件。

民事再审检察建议如果只能依赖于检法协商，无疑会制约其法律监督效用的发挥。

在一项关于浙江省检察建议适用情况的调查中同样发现，“有些检察院事先与被建议单位沟通，在得到对方同意书面采纳回复的承诺基础上，才制发
检察建议。

”10当然，协商性监督不仅是立法不完善带来的结果，也与司法实践中对检察建议采纳率的考核有一定关联性。

这也提醒我们，司法领域的量化考核应科学设计、慎重为之，否则考核产生的结果与其初衷就难免南辕北辙。

民事再审检察建议走向制度化迫切需要改变立法层次低，协商性立法、协商性监督居于主导地位的局面。

三、再审检察建议的制度化
（一）制度化契机
检察机关的内部规范难于约束法院，而协商性立法的实效性又存在疑问，再审检察建议亟需更高层次的立法规范。

如果说立法层次低是制约再审检察建议功能发挥的障碍的话，《民事诉讼法》的再次修改则是再审检察建议实现立法层级提升、立法技术提高并藉此实现制度化的契机。

现行的《民事诉讼法》是在1991年制定的，2007年进行了局部修改，在很多方面已经不适应现代社会司法实践的发展，也不能体现近年来司法改革的最新成果。

《民事诉讼法》的第二次修改因此提上了全国人大议事日程。

2011年10月，全国人大公布了《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》，向社会公开征集意见。

2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了新修订的《民事诉讼法》，将于2013年1月1日正式实施。

新法对民事检察监督的方式进行了修改完善，明确了再审检察建议在民事诉讼检察监督中的地位。

如果说，1981
年的《民事诉讼法》对抗诉的规定昭示着检察监督步入实际运作阶段的话，这次的修改则预示着，民事检察法律监督将再次步入一个新阶段，其标志就是再审检察建议将扮演更加重要的角色，与抗诉方式一起构成民事诉讼检察监督的基本体系。

不过，新修订的《民事诉讼法》对再审检察建议的规定只有三个条文，
这三个条文分别是：1、地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉（《民事诉讼法》第208条第2款）。

2、有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定有明显错误的。

人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。

当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉（第209条）。

3、人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况（第210条）。

对于以检察建议实现对生效判决的法律监督的条件、程序、效果等都不够明确，还无法满足实现再审检察建议制度化的需要。

欲提高再审检察建议在民事诉讼法
律监督中的地位和功能，还有赖于法院、检察院在司法实践的过程中将规定细化，在必要的时候通过基本法律的修改再行完善。

基于再审检察建议已经是司法实践的常规做法的现实，再审检察建议的制度化与其说是对检察监督的扩权，不如说是确权、限权，通过明确再审检察建议的适用范围与适用程序对其进行规范，既要将国家审判权的运行置于检察监督之下，又要保证检察监督不对国家审判权的正常运转构成不当影响，尽量维系司法权威。

易言之，再审检察建议的制度化可以理解为国家审判权与检察监督权在法治框架
下定界过程的一部分。

（二）再审检察建议制度化的基本要求
通过以上分析，笔者认为再审检察建议制度化的契机已经出现，但实现再审检察建议的制度化还应从以下方面加以努力和完善：第一，再审检察建议启动程序的明晰化。

由于抗诉以及再审检察建议的直接目的都指向启动再审程序以纠正生效判决中的程序以及实体错误，因此，抗诉的条件也就是发出再审检察建议的条件，没有必要再针对再审检察建议的适用条件另行规定。

法律应该明确的是，再审检察建议的启动可以分为依职权启动和应当事人的申请而启动两种方式。

现行立法对检察机关依职权启动和应当事人申请而启动再审检察建议的案件并未进行分类。

从理论上说，作为国家法律监督机关，检察院对涉及国家利益、公共利益的案件，可以依职权主动实施法律监督。

而对于只涉及私益的案件，主张取消检察。