第五章 证明力与证据能力

一是证据所包含的证据信息量的多少
二是证据与案件主要事实的关系 根据我国法律，对证据是否具有相关性或者相关性强弱的审查，主要有法官根 据经验法则和逻辑法则进行自由判断
七、证据能力
证据能够转化为定案根据的法律资格
例如 检察机关对被告人甲以受贿罪提起公诉。在法庭审理过程中，被告人及 其辩护人对公诉方证据的合法性提出了以下质疑：一份证人证言笔录是由一名 侦查人员单独进行询问后作出的，这违背了刑事诉讼法有关询问的规定；一份 勘验、检查笔录既没有记录时间、地点，也没有见证人的签名；一份被告人供 述是侦查人员通过三天三夜的连续审讯，并使用严刑拷问获得的。对于公诉方 证据的合法性问题。法庭经过审查后，认为被告方没有提出充分的证据支持本 方的观点，因此公诉方的上述证据在证据能力上没有问题。法庭最终判定检察 院的指控是成立的。在取得法院送达的判决书后，辩护律师对该判决据以认定 被告人有罪的证据逐一进行了核对，发现有三份证据是公诉方没有当庭举证的， 辩护方也没有机会对其加以质证。被告人据此提起上诉。二审法院最终以“一 审法院违反法律规定的诉讼程序，影响公正审判”为由，作出了撤销原判，发 回重审的裁定。 （一）取证主体的合法性 负责对控方证据进行调查取证的人员应当符合法律规定的条件和资格 （二）证据表现形式的合法性 证据载体在记录证据收集过程和证据有关情况方面符合法定的要求
从刑事诉讼的动态过程上看，任何证据的证明力和证据能力都要经受两个缓解 的审查：
一是法庭准入资格的审查
二是定案根据资格的审查：集中在证据审查和事实认定的最后环节，也就是 对某一证据是否具有证明力和证据能力的问题作出最终的认定
定案根据资格的审查，不需要由法庭作出专门的排除证据的裁决，法庭可以 在判决书中通过裁判理由的说明，对证明力和证据能力进行综合性评判。
对证据能力的审查，更多地侧重于那些不合法证据对证据真实性的影响
五、中国法中的证明力与证据能力
原则上，一个证据要转化为法院据以认定案件事实的根据，必须同时具备 双重证据资格： 一为证明力：在经验上和逻辑上发挥证明作用的能力
二为证据能力：法律上能够为法院所接纳的资格和条件
对证明力，证据法不作限制性规定，但有一系列的例外 对证据能力，法律作出了较为严格的限制的规范。某种程度上，法庭对单个 证据的审查判断，主要是围绕着证据的证据能力问题而进行的。
从相关性的构成来看，包含两个要素： 一是证明性，即证据及其所包含的证据事实的成立，足以使另一事实的成立 变得更加可能或可能性更小 二是实质性，即证据所证明的事实与实体法上的诉讼主张有直接联系，也就 是说，该证据的存在足以支持公诉方的某一主张，或与被告方的抗辩事由具有 一定的联系 相关性又分为积极的相关性和消极的相关性。 证据相关性的大小强弱主要取决于两个因素：
（一） 可采性：证据出现在法庭上的资格 证明力：属于事实裁判者自由判断的问题 逻辑和经验的问题
在陪审团审判中，确定证据的可采性是法官的职责
但是，法官并不负有对证据的可采性加以注意并主动裁判的职责
对方当事人负有对证据的可采性提出异议的责任 （二）相关性 原则上，一个证据具有相关性，是它具有可采性的前提条件 但是这并不意味着 所有具有相关性的证据都必然具有可采性 非法证据排除规则存在的逻辑前提。 相关性：一是证明关系：一项证据的存在必须使某一事实主张更有可能成立 二是实质性：证据所要证明的某一事实主张与实体法之间具有直接
的联系
《美国联邦证据规则》第401条 ：“‘相关证据’是指证据具有某种倾向，使 决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能，或者 更没有可能”。 即便某一证据具有相关性，法官仍可以基于若干自由裁量的考虑将证据排 除于法庭之外：
（1）证据对诉讼一方所造成的不公正损害超过了它的证明价值
我国特别重视证据真实性的审查，并将其视为证据证明力的首要条件。
原则上，任何证据只有在“查证属实”的情况下，才可以作为定案的根据。 所谓查证属实，是指证据载体的真实性和证据信息的可靠性都得到验证。
在证据载体方面，司法解释特别关注证据来源的真实性，强调证据保管链条 的完整性，并且对证据笔录的形式提出了法律要求
（2）证据对争议事项所造成的混淆超过了它的证明价值 （3）证据对陪审团的误导超过了它的证明价值
（4）证据可能导致不适当的诉讼拖延或者浪费时间
限制证据可采性的规则——广义的证据排除规则 非法证据排除规则 品格证据：一般要求：有关某人品格的证据，不能被用来证明该人在特定 场合下的行为或其品格特征相一致，也就是就有相关性。 例外：（1）被告人品格：被告人提供的旨在证明其品性良好的证据，或者起 诉方提供的旨在反驳被告人品格的证据；
（三）取证手段的合法性 侦查人员在调查取证的方法、手段、方式、步骤等方面符合法定的诉讼程序 要求 （四）法庭调查程序的合法性
作业：1、可采性与证据能力是一回事吗？为什么？ 2、在中国刑事证据法中，一个证据要转化为定案的根据，一般要具备 哪些方面的条件？
在证据事实方面，强调通过鉴定、证据相互印证等方法来验证各类证据的真 实性
当然，对于证据的真实性的证明分为：完全证明、部分证明以及完全证伪 存在争议的是部分证明 在刑事诉讼中，为防止被告人受到无根据的、不公正的定罪判刑，对于被用 来证明被告人有罪或者证明一些法定从重情节的证据，在真实性的证明上必须 达到最高的证明标准，而不能存在合理的怀疑。
证明：使法官裁判者确信某一事时存在的活动
释明：使对某一事实的可信性产生一定程度的确信的活动 法定回避、要求重新设定开庭日期，
严格证明：对于涉及认定犯罪行为的过程、行为人的责任以及量刑幅度
对于严格证明所运用的证据存在两个方面的限制： 1、法定证据方法的限制 证据方法：诉讼中可以作为调查对象的有型物，如物证、书证，各种认证等。 2、证据规则的限制
需要指出的是，我国还设立了若干限制证据证明力的规则。
例如，被告人供述的采信规则；证人证言的印证规则
之所以如此，主要是考虑到在以案卷笔录为中心的庭审方式下，法官没有机 会接触证人、鉴定人、无法听取控辩双方对他们的当庭询问，更无法直接察言 观色，以判断真伪虚实。法官不得不主要通过审查书面笔录，来对证明力作出 审查和取舍。 证明力规则的目的在于 防止法官错误采信证据 ——真实性规则
（2）内涵有区别 规则
可采性既包含法律政策的要求，也包含限制证据相关性的
证据能力属于单纯的法律问题，主要是证据在取证手段、证据形式以及证 据调查程序等方面的法律资格
我国采取了证据能力与证明力分离的模式 可采性规则未被采用的原因在于： 第一，没有陪审团制度 第二，一直没有放弃案卷笔录中心主义的审判方式 第三，更重视证据作为定案根据的资格 “重证明力、轻证据能力”
第五章 证明力与证据能力
董林涛
一、证据转化为定案根据的条件
如何避免证据被任意采纳为定案根据，如何为证据转化为定案根据设定必 要的条件——证据法的头号问题 从动态角度考察：所谓的证据审查判断，实际上也就是“证据”转化为 “定案根据”的过程。 《办理死刑案件证据规定》规定：办案人员应当严格遵守法定程序，全面， 客观地收集、审查、核实和认定证据；证据只有经过当庭出示、辨认、质证等 法庭调查程序，并被查证属实，才能作为“定罪量刑的根据”。
（三）相关性
证据所包含的证据事实与所要证明的案件事实的联系 例如，在一起入室抢劫案发生后，侦查人员在被告人住处查获了被害人被抢 去的财物；侦查人员在犯罪现场收集到一个玻璃杯上，上面留着被告人的指纹， 这显示出被告人曾经到过犯罪现场；某证人的证言证明，被告人曾经与被害人 发生过争执，且与被害人存在一些利益上的冲突；被告人向侦查人员所作的供 述表明，他对被害人实施了暴力行为，且直接造成了被害人的死亡等。这些证 据的存在，以及它们所证明的证据事实，就可以使被告人构成犯罪这一事实的 成立变得更具有可能性。 证据的相关性取决于它与案件待证事实之间的证明关系。
（二）真实性 证据是特定的证据事实与证据载体的综合体。 任何进入诉讼程序中的证据，都不在属于“客观”的事实，而成为能够为办 案人员所掌握和控制的证据载体。 带有明显的主观性 真实性包含两层含义：
一是从“证据载体”角度讲，证据本身必须是真实存在的
二是从“证据事实”角度讲，证据所记录或反应的证据信息必须是可靠和可 信的
四、对“可采性”与“证据能力”的比较
原则上，二者都是证据法为证据所确立的“法庭准入资格”，也都属于证据 规则赖以确立的基础概念 区别在于：（1）可采性侧重强调不可采纳的证据不得为陪审员接触，避免其 受到不公正的误导 庭前准备程序中就可以使用 证据能力：既强调某一不合法的证据不得进入法庭，也要求法官、陪审员 在法庭审理中不得将其作为“制作判决的依据”主要在法庭审理中得以适用
（2）被害人品格：被告人提供的关于被害人品格的证据，或者起诉方提供的 用以反驳被告人有关被害人品格的证据
（3）证人的品格：对于证人的诚信，任何一方都可以提出质疑，但有法定的 例外。
证据相关性的其他限制：
1、关于某人的习惯或某一机构日常工作的惯例，对于证明该人或该机构在特 定场合的行为与其习惯或日常惯例相一致，是具有相关性的
六、证明力
（一）证明力的两个侧面 证明力：一个证据所具有的能够证明某一事实存在或不存在的能力 例子：某地侦查机关破获了一起盗窃案，将甲确定为本案的犯罪嫌疑人。 侦查人员经过连续三天三夜的不间断预审讯问，最终迫使甲承认了盗窃犯罪的 事实。不仅如此，侦查人员通过甲的供述，还掌握了一条重要的证据线索：甲 三年前曾以相似的手段实施过盗窃行为。经过查证核实。侦查人员调取了三年 前的侦查笔录，最终证实甲确实因为盗窃而被定罪判刑，而且盗窃手段与这次 较为相似：都是深夜破窗入室，也都是从高楼顶端进入室内。在法庭上，被告 人当庭翻供，并辩称原来的有罪供述是在遭受疲劳审讯的情况下作出的。既为 别自己的意愿，也是不真实、不可靠的。同时，被告人还辩称，被告人三年前 实施过相似的盗窃行为，这一点与被告人是否实施盗窃行为没有任何关系，因 此不能作为定罪证据使用。 两个争议：一是证据真实性、可靠性的争议；二是证据相关性的争议 证明力的两个侧面：一、真实性 二、相关性 定性 定量
2、不得用以证明过错或责任的证据规则
小结：
可采性，是指证据能够出现在法庭上的资格和条件 相关性是可采性的前提 证据即便具有相关性，也必须同时满足其他方面的条件，否则仍然可能不具 有可采性
三、大陆法中的证明力与证据能力
法官：既要解决被告人是否构成犯罪的问题，也要解决被告人的刑罚问题 （一）证明力 自由心证：证据的证明力大小强弱要有裁判者根据自己的理性、经验、良心， 进行自由判断，法律不作任何限制性规定 （二）证据能力：法律为证据进入法庭审判程序所设定的资格和条件 消极层面：一项证据要具有证据能力，必须不属于法定的“证据禁止”之范 围 积极层面：一项证据要具有证据能力，必须具有合法的证据形式 （三）证明、释明
《刑诉法》也规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、 辩护人双方质证并经查实以后，才能作为定案的根据。
这两条规定都对证据转化为定案根据的条件提出了明确的要求。 那么，证据转化为定案的根据，需要哪些资格要求呢？ 一个是证明力：真实性和相关性 二是证据能力：法律资格
二、英美法中的可采性与相关性