王铁成律师合同法讲座精要版

王铁成律师合同法讲座精要版（制作稿）

主讲人：河北群望律师事务所王铁成律师，高级合伙人，法学士，民商法专家

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文字：正文

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《今天，我们有幸请到河北群望律师事务的王铁成律师来为大家讲一讲合同法，那么合同法对我们的作用和意义是什么呢？到底有多么重要呢？》

[正文]合同法的重要的程度可以从市场经济的角度来阐述，我们今天是搞市场经济，不夸张地说市场经济就是合同经济。那么社会生产力的发展和生产方式不断演变，我们设想一下在计划经济体制下主要靠国家指令计划，在往前推在原始社会没有社会分工和商品交换的需要，就更不存在合同。所以说合同是调整商品交换的，是随着商品经济而出现的。因此马克思说民法是调整商品交换的最一般的法。所以说合同法就是商品交换法，或者叫交易法，契约法。所以说合同法在经济领域是最为重要，是企业经营须臾不可分离的。这也是我们首先选择讲合同法的原因。

那么合同法是在怎样的一种社会模型里存在的呢？简言之三点。一是意思自治；二是契约自由；三是平等保护；这是合同法发生效力的基础。先说意思自治，我们讲过了，合同是调整商品交换的，我们就举一个最简单的模型吧，我有一个杯子想两块钱把它卖掉，张三愿出一块钱买，最后我们一块五成交。那么这是一个合同，双方是我和张三，我们二人必须是有意思能力的，就是说必须是能够正确表达意志并支配自己行为的人。假如张三是个婴儿，或者张三是精神病人又正处在发作期，那叫没有行为能力，那么这个合同就不能达成。二是契约自由，也就是说我不但是能够表达自己的意思的，而且是可以自由表达。就双方来讲，我必须是愿意思卖，愿意一块五卖，愿意卖给张三才行，张三也必须是愿意出这么多钱买我的杯子才行，双方都是自由的。当然这也不是绝对的，比如政府采购行为，就要受到政府采购法保护国内经济的制约、建设工程就要受到招投标法的制约，村委会和城内业主委员会的集体行为，就要受到《村民委员会组织法》和《物权法》等的制约，但总的来说是在合法范围内的意思意思自由。第三平等保护，也就是合同法第八条所明确规定的合同具有法律约束力，任何一方不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同受法律保护。所以因为合同存在的三个社会前提，暨意思自治，契约自由，平等保护，就产生了合同的五个原则：平等的原则，自愿的原则，公平的原则，诚信的原则，法锁的原则。也就是我们在写合同时经常用到的开头，说：双方在平等自愿，协商一致的原则基础上达成本合同，双方共同信守不得违反。

《王律师刚才讲的合同实际就是通过自己的自由的意思订立受法律保护的商品交换契约，那么我们再在就来听一听如何订立一份有效的合同呢？》

[正文]合同要想生效，就必须符合形式和法律两方面的要件，就形式来讲我们讲三个问题：第一：口头合同的举证问题。口头合同是我们用得最多的合同形式，比如到超市去买东西，到大厦买衣服，都是口头合同。口头合同最大的问题就是一旦发生纠纷不便举证，你到超市购物还给一张小票，如果到农贸市场去买菜就干脆没有任何凭证，为什么呢？交易成本的考虑，你让卖菜的大妈每卖一颗白菜都要开一回收据这是不现实的。但是口头合同一旦发生纠纷，不能有效举证交易的内容，和双方约定的权利义务关系，也就不便于维权。所以呀有些合同是不能通过口头来订立的，必须支付这个书面签约的成本。《合同法》规定了必须采用书面形式的合同有如下五种：1、建设工程承包合同；2、租期超过六个月的租赁合同；3、

金融机构贷款合同；4、技术开发合同；5、国际货物销售合同；除此之外，我们日常生活中还遇到的一般情况下以书面形式订立的合同还有另外的四种：1、涉及不动产交易的合同，比如房地产开发、商品房买卖、分家析产协议；2、所有涉及人身关系的合同，比如离婚、赡养、收养、继承等；3、所有涉及公共事业服务的合同，比如供电合同，行政合同，社保合同，保险合同，铁路民航的运输合同，因为一般涉及公共事业服务的行业很多都是垄断行为，因此这类合同往往暨是书面合同，又是格式合同。4、大宗的，长期的合同。比如我们生产经营当中发生的交易额一般超过上千元，或者几万元的，就应当考虑签订书面合同；如果履行期限在几年的，一般更要签订书面合同。

第二个问题：书面形式的特殊情况。

1、传真件，传真英文FAX，是把记录在纸上的文字,图表,图像等通过扫描从发送端传输出去,再在接收端的记录纸上重现的通信手段.也就是说,传真通信实际是一种传送静止图像的"记录通信",有人把它称为"远程复印". 根据我国《合同法》第11条对于书面形式的规定：暨：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”这个数据电文就包括了传真，所以说传真本身属于书面形式，但是我提醒企业最好不要用传真形式订立较为重要的合同，因为传真很难举证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》也叫《证据规则》中对于证据原始性的要求很高，传来证据不能单独定案的原则是证据法的基本原则之一，在英美也叫传来证据排除规则或者称最佳证据规则。我们看它的第十条：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”第六十九条、下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。后两条暨（四）无法与原件、原物核对的复印件，复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言其实说的就是传来证据，大家可以看到这是不能定案的。第七十条、一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。显然第69条和第70条基本确定了原件最优的原则，暨只要是原件一般都能起到定案证据的作用。那么反过来为什么说传真不好使也正是这个原因。传真机打印出来的实际上是对传真机内存里储存的信息的复制，就是复印件啊，因此复印件不能与原件比对的话就不能单独定案呀。而且显然复印件是十分容易修改和伪造的。除非你把传真机有储存的功能，并且把传真机搬到法庭上当场输出才能让人信服，要不人有说你伪造你也没有脾气。所以传真件不好用，重要的合同最好不用传真件签订。

2、电子邮件；随着电子商务的兴起，电子订单，EDI数据交换都是很时髦的。玉田的电子公司，印机厂多数通过电子订单做业务，用E-MAIL时也要涉及一个证据问题。刚才提到了电子邮件被《合同法》第11条规定为书面形式，但是电子邮件同样面临着举证的困难。因此你如果打印出来，同样是传来证据，或者说复印件。《中华人民共和国电子签名法》对于数据报文原件的要求是这样规定的：第五条符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。我们知道电子邮件是只读文件，它存在于网络存储器中是不可修改的，因此基本上满足无形载体，有形表现，内