第一讲 刑法概略

３. 独立的刑法部门之特殊性
1）调整对象的特殊性
◇ 整体性：刑法所调整的社会关系关涉国家利益及
社会公益
思考 关系 思考 提示 刑法可否调整未经其他部门法调整的社会关系 从宏观和微观两个层面 如何解释仅仅针对个人的犯罪 ◇ 确定性：刑法介入经其他法律部门调整后的社会
◇ 广泛性：涉及国家统制与社会生活的各个层面，
英美法系
犯罪法（criminal law）:规定何种
行为在何种情况下，伴随何种主观或者
其他因素即被认定为犯罪。由于英美法
系法治传承有别于大陆法系，故该法系 国家的成文刑法主要体现为以规定某一 个罪或某一类罪为主的零散的犯罪法案， 比如英国《1867年堕胎法》、《1986年
危害公共秩序法》……
刑法在根本上与其说是一种特别的法 律，还不如说是对其他一切法律的制裁 ——卢梭
为大陆法系国家刑事立法之标尺
三、新中国刑法
1979年前：主要是单行刑法、执政党的政策 甚至领导人的决意
1979年后：79年刑法典（旧刑法）、单行刑 法、附属刑法 1997年至今：97年刑法典（新刑法）、单行 刑法（决定、刑法修正案）、 司法解释
第三节
刑法的根据与任务
一、刑法的根据
第1条 为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合 我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。 1. 价值根据：国家制定和适用刑法时所追求的最基 本的价值目标 保护人民 内涵：A) 人民、公民、国民、外国人及无国籍人 B) 保护方法：直接保护（侵犯公民人身权利、 民主权利罪；侵犯财产罪）与间接保护（保障公民合法 权利存在的前提，比如国家安全、社会管理秩序） C) 保护阶段：刑法制定 刑法宣教 刑法适用 D) 保护范围：普遍保护 特殊保护 思考 谁是刑法上的敌人
• 中国封建刑法的宏篇巨作：《唐律》，集前朝刑
法之大成，影响远及东亚诸国
• 我国第一部近代意义的刑法典：大清新刑律，西
律东渐的标志，但未施行，清即溃灭
△ 世界上现存最古的成文刑法典：古巴比伦 汉谟拉比法典
△ 资本主义世界第一部刑法典：
1810年法国刑法典（拿破仑刑法典）
该法典具有先进的刑法理念与较高学术价值，
延伸 刑法政治属性另类解 1）改变历史路径 2）影响历史进程 3）权力斗争的高级手段
２.法律属性 1）刑法在整个法律体系中的地位和归属 Ａ．部门法 Ｂ．实体法 Ｃ．司法法 Ｃ．公 法
宪 法
刑事部门法 行政部门法 民事部门法
三、刑法的调整对象
有无特定调整对象关涉刑法能否成为独立的部门法 1. 刑法从属性说：保障法说（霍布斯、边沁、卢 梭等） 2. 刑法独立性说：刑法具有独立调整对象
二、刑法的体例
1. 概念：刑法典的基本架构和组成部分 2. 新刑法包括第一编（总则）、第二编（分则）及附 则三个基本组成部分，依次分为编、章、节、条、款、 项六个层级
第一编 总则（认定犯罪与适用刑罚的一般标准，共计5章） 第一章 刑法的任务、基本原则和适用范围
第二章 犯罪 第一节 犯罪和刑事责任 第二节 犯罪的预备、未遂和中止 第三节 共同犯罪 第四节 单位犯罪 第三章 刑罚 第一节 刑罚的种类 第二节 管制
联邦刑法渊源
州刑法渊源
州制定法
州判例法
联邦制定法
主要是单行刑法
联邦判例法
联邦法院的刑事判例
引申——《美国模范刑法典》（MPC）
美国刑事法典化运动的杰出产物，由美国法 学会主持编撰，始于1931年，承二战之中断并几 经易稿，《最后建议正式草案》在1962年公布， 尽管迄今为止仍不具有法定约束力，但具有较高 的学术价值和示范意义
地位与效力的刑法规范的类别
B. 分类：直接渊源与间接渊源
划分标准: 能否直接援引作为法院裁判依
据，从而直接影响刑事司法
间接渊源：不能直接援引为定罪处刑的依据， 却为理解直接渊源的内容所不可或缺的行政法 规、国际条约、风俗习惯、法院判例等
衍生：《最高人民法院公报》
《最高人民检察院公报》 《刑事审判参考》 备注：香港法治源自英美法系，判例法乃直 接渊源之一 备注二：判例在我国命运 古代：例
决定
（单行刑法、特别刑 法） 主要是97年前全国 人大常委会补充、 修改刑法的主要形式
立法解释
全国人大常委会对 刑法典条文的进一步 解释、说明
司法解释
最高法、最高检 、公安部等就各自 工作中适用刑法 的进一步说明
云南省迪庆藏族自治州德钦县
引申：美国刑法渊源体系——双轨制 （联邦与各州的刑法管辖权一般不相冲突，前者主 要涉及侵犯联邦整体权益的犯罪）
被害人司法
3）调整手段的特殊性：
刑罚
注解：最严厉的法律制裁，以剥夺或者限制人的基 本人权——自由、身体完整、人格尊严等为内容，甚至 可以剥夺一切人权的前提——生命
图示
第二节
中国刑法发展历程
一、中国刑法起源
1、始于三皇五帝：天皇、地皇、人皇 ，黄帝、 颛顼、帝喾、尧、舜 （公元前２６世纪） 黄秉心《中国刑法史》：“伏羲之时， 已有法官之设置，因龙瑞遂以白龙氏为号， 以掌刑政。” 西汉郑昌之《上疏文》：“三皇无为之 代，既有君长焉，则有刑罚。”

我的观点：刑法概念是一个开放式 的叙述结构：
1. 刑法是一个法律规范 2. 刑法是一种法律规范 3. 刑法是一个重要的法学分支学科 4. 刑法(罚)是一种社会现象、历史 事实 ……
二、刑法属性
１.政治属性：掌握政权的统治阶级为维护本阶级的 阶级利益和统治秩序，以国家名义颁布的法律规范 政 法 驱褪政治性、阶级性，专注于法律属性
通说：刑法是规定犯罪、刑事责任与 刑罚的法律 本书观点：刑法是规定犯罪成立条件 与适用刑罚标准的法律规范的总和
思考
本书观点与学界通说有何区别
大陆法系
1. 德国：刑法规定了哪些违反社会秩序的 行为是犯罪，以及作为犯罪的法律后 果——刑罚 解读：并非所有违反社会秩序（违 法）的行为都是犯罪；那么区别犯罪与 其他反社会行为的界限何在 2. 日本：刑法是关于犯罪与刑罚的法 3. 台湾地区：刑法不仅规定何种行为构成 犯罪，且兼及刑罚之准则，亦即何者为 刑罚，以及何种犯罪应科何刑，皆一一 明定，以资遵守 思考：大陆法系学者关于刑法概念的 界定与我国学者有何异同
惩罚犯罪
97年刑法明确规定了413个罪名，后陆续增设
２. 宪法根据
宪法是“法律的法律”，一切法律规范的制定都必 须以宪法的精神为导向，并不得与其相抵触。宪法条文 规范结构的特殊性（逻辑前提+行为模式）决定了其实 现也依赖于刑法的明确规定
３. 实践根据
建国以来各个时期同普通刑事犯罪、国安犯罪、经 济犯罪、黑社会性质犯罪、毒品犯罪、高科技犯罪、恐 怖主义犯罪等作斗争的经验教训，并顺应时代发展和国 际刑事安全领域的合作需要
第六章 妨害社会管理秩序罪 第一节 扰乱公共秩序罪 第二节 妨害司法罪 第三节 妨害国（边）境管理罪 第四节 妨害文物管理罪 第五节 危害公共卫生罪 第六节 破坏环境资源保护罪 第七节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪 第八节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪 第九节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪 第七章 危害国防利益罪 第八章 贪污贿赂罪 第九章 渎职罪 第十章 军人违反职责罪 附则
我国历史上第一部礼刑合一的法典：《周 礼》，将“亲亲”、“尊尊”的宗法等级制度与 伦理尊卑制度融入刑法规范 • 建立了完整的奴隶制五刑：墨、劓、剕、宫、辟
• 圜土、嘉石制度
• 三宥、三赦：三宥为不识、过失、遗忘，三赦为 幼弱、老耄、蠢愚。 • 刑不上大夫，礼不下庶人
• 我国第一部成文刑法：春秋时期郑国的“刑鼎”、 “刑书” • 我国第一部系统性的封建刑法典：《法经》，封 建刑法的开篇之作，开后世刑法典的立法范式
超越任何部门法
2）调整方式的特殊性： 最高强制性：
强制性
权力根基——刑事权、刑权力 Ａ．刑法的内容由最高立法机关染指，决不因当事
人的意志变动 Ｂ．犯罪追诉程序之启动、运行，包括诉讼参与人 之权利（职权）与义务（职责）由法律明定，较少受当 事人意志左右
Baidu Nhomakorabea
引申
刑法柔软的一面：刑事和解
理念根基：公法私法化 刑法契约化
刑 事 程 序 法 学 执 行 法 学
刑 事 哲 学
犯 罪 心 理 学
犯 罪 人 学
被 害 人 学
刑 事 立 法 对 策 学
刑 事 司 法 对 策
刑 事 执 行 对 策
第一节 刑法的概念与属性
域内观点分野
一 、 刑 法 的 概 念
最狭义：刑法仅指本国刑法典，即 1997年刑法典
最广义：与刑事法等同，包括刑法、 刑事诉讼法、监狱法等一切与犯罪和犯 罪人相关的法律规范的总和，这是“大 刑法观”（刑事一体化）之体现
１. 产生渊源 A. 形式主义观点：立法者 B. 实质主义观点：主权者、人民、神意 ２. 历史渊源 A. 动态：现行刑法规范的演变过程 B. 静态：与现行刑法有承继关系的刑法规范
３. 刑法的认识渊源：在现实中的存在、表现形 式 A. 概念：正式意义的刑法渊源接近于认识 渊源，指由不同主体制定或认可的具有不同法律
第一讲
刑法概略
重点
• 刑事法律科学 • 刑法的概念与特殊属 性 • 刑法的渊源 • 刑法解释
刑事法律科学总谱系
刑事科学之树
刑 事 事 实 学
犯 罪 学 法 司 医 法 学 精 神 病 学 犯 罪 社 会 学 证 据 学 惩 罚 对 策 学
刑 事 对 策 学
预 防 对 策 学 刑 法 学
刑 事 规 范 学
现状：
我国刑法的直接渊源
ａ．香港特区：制定法与判例法并行 ｂ．澳门特区：制定法 ｃ．台湾地区：制定法 ｄ．大陆： 制定法——详见下图
术语：法域
中央一级
地方一级 （图）
民族自治地方制定的 刑法典条文的变通 条例（目前尚无实 例，仅有习惯做法）
刑法典
全国人大制定或者 全面修订
刑法修正案
97年后全国人大 常委会补充、修改 刑法典的主要形式 （7个）
3、始于夏（公元前２０７０－１６００） 《汉书·刑法志》：“禹承尧舜之后，自以 德衰，始制肉刑。” 《左传·昭公六年》：“夏有乱政，而作禹 刑。” 《尚书·大传》：“夏刑三千。”
该观点符合马克思主义历史唯物论
二、中外代表性刑法
前言：诸法合体、刑民不分、以刑为主是 世界各国早期法制的通例，故早期立法活动主 要是刑事立法，中外著名的早期法典也主要是 刑法典 商朝《伊训》：我国历史上第一部官员治 罪条例，规定有“三风”（巫风、淫风、乱 风）、“ 十愆”（在宫廷内昼夜歌舞、在官邸 内酗酒、收受贿赂、贪恋女色、一贯游山玩水、 一贯打猎钓鱼、背离先王遗训天子诏谕、拒不 接受忠言直谏、疏远年高有德之士、亲近娈童）
2、始于尧舜（约公元前２３－２１世纪） 主要根据：《尚书·舜典》 刑罚种类的规定：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官 刑，扑作教刑，金作赎刑。”（五刑：墨、劓、剕、宫、 辟） 犯罪的规定：“眚灾肆赦，怙终贼刑”－－眚：过 失，灾：意外事件，肆：缓刑，赦：宽免，怙：故意犯 罪，终：累犯，贼刑：死刑 执行的规定：“五刑有服，五服三就”（三就指 “大辟弃市，宫辟下蚕室，余刑亦就屏处”）
二、刑法的任务
刑法的任务是刑法价值目标的具体化，是
刑事司法工作的纲领，包括四个方面：
1. 保卫国家安全、人民民主专政、社会主义制
度 2. 保护社会主义经济基础 3. 保护公民的人身权利、民主权利等基本权利 4. 维护社会秩序
第 四 节 刑 法 的 渊 源 和 体 例
一、刑法的渊源
刑法渊源与法的渊源
第三节 拘役 第四节 有期徒刑、无期徒刑 第五节 死刑 第六节 罚金 第七节 剥夺政治权利 第八节 没收财产 第四章 刑罚的具体运用 第一节 量刑 第二节 累犯 第三节 自首和立功 第四节 数罪并罚 第五节 缓刑 第六节 减刑 第七节 假释 第八节 时效 第五章 其他规定
第二编 分则（如何认定与处罚各种具体犯罪） 第一章 危害国家安全罪 第二章 危害公共安全罪 第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪 第一节 生产、销售伪劣商品罪 第二节 走私罪 第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪 第四节 破坏金融管理秩序罪 第五节 金融诈骗罪 第六节 危害税收征管罪 第七节 侵犯知识产权罪 第八节 扰乱市场秩序罪 第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪 第五章 侵犯财产罪
条：刑法典最基本的构成单位，为顺应客 观形势的变化并保持刑法典的稳定严谨，出现了 “某条之一”的新变化：
第120条 组织、领导恐怖活动组织的，处十年以 上有期徒刑或者无期徒刑；积极参加的，处三年以上十 年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、 拘役、管制或者剥夺政治权利。 犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照 数罪并罚的规定处罚。