论我国家事诉讼程序的缺失及其构建

论我国家事诉讼程序的缺失及其构建

中图分类号:d925 文献标识:a 文章编

号:1009-4202(2010)08-181-02

摘要家事诉讼纠纷涉及到婚姻家庭的和谐与稳定,具有较强的公益性。大陆法系国家普遍确立了家事诉讼程序来解决家事纠纷,以示国家之重视,而我国尚未确立一项专门解决家事纠纷的诉讼机制和程序。笔者在对域外家事诉讼程序的相关规定和构建家事诉讼程序应该遵循的原则进行研究的基础上,进一步对如何建构我国的家事诉讼程序进行了初步探索,旨在为中国今后架构专门的家事诉讼程序作理论上的铺垫。

关键词家事诉讼家事诉讼程序模式制度构建

家事诉讼,又被成为人事诉讼,“家事诉讼”(personal procedure)即指关于人的身份关系的诉讼。法国法中将“家事诉讼”称之为“actions detat”,它将以有关人的身份问题为目的的诉讼统称为家事诉讼,是大陆法国家(包括我国台湾地区)民事诉讼法中确立的一种程序。近现代以来,以德国、日本为代表的大陆法国家一直把以身份关系为核心的家事纠纷作为一个特殊的领域,建立专门的法院。

家事诉讼亦称身份关系诉讼,它以身份关系的争讼为调整对象,在价值取向、适用程序、诉讼法理等方面与普通民事程序存在诸多不同。中国先后两度颁布的民事诉讼法均未涉足家事诉讼程序,其原因在于受前苏联司法制度根深蒂固的影响,在理论上,倡导并重

视家事诉讼制度研究的学者也是少之又少。本文试图对与此相关的问题作一力所能及的探索,以期能为我国民事诉讼法的修订以及民事程序法制的完善提供有益的参考。

一、域外对家事诉讼程序的相关规定

目前,就家事诉讼程序的立法体例大致可分为三种模式:

(一)德国模式

在立法史上,德国是最早设立家事诉讼程序的国家,在1877 年公布的民事诉讼法中,就对有关婚姻案件和禁治产案件程序进行了专门规定,并将其单独作为一编,开了家事诉讼程序立法的先河。德国家事案件的范围主要包括:(1)婚姻事件。包括离婚及其后果事件、婚姻撤销及确认事件。(2)其他家庭事件。包括家事诉讼案件和家事非讼事件。前者包括抚养事件、财产权事件(财产增值结算)、亲子关系事件。后者包括涉及子女监护权、子女探视权、交出子女、扶养或抚养补偿、婚姻住所和家用器具等的事件。此外,新民事诉讼法中还增加了“同居关系案件”,包括撤销同居关系、确认同居关系存在或不存在、同居期间的照顾义务和支持义务、基于同居关系的法定抚养义务等。

(二)日本模式

日本效仿德国于1898 年制定的《家事诉讼程序法》中,首次明确使用了“家事诉讼程序”的概念。这种模式是将家事诉讼程序法单列,形成一部单行法规。目前,日本、韩国采用该种模式。日本于1898年制定了专门的《家事诉讼程序法》,该法公布后,曾多次进行修改。

根据立法的规定,“家事诉讼”的案件范围包括: (1)婚姻的无效及撤销之诉;离婚之诉;协议离婚的无效及撤销之诉;婚姻关系存在与否的确认之诉。(2)否认子女之诉;认知之诉;认知的无效及撤销之诉;确认父亲之诉;亲子关系存在与否的确认之诉。(3)收养无效及撤销之诉;解除收养之诉;协议解除收养关系无效及撤销之诉;收养关系存在与否确认之诉。。2003年7月,日本颁布新《家事诉讼法》(2004年4月1日施行),与旧法相比,新《家事诉讼法》修改的幅度较大,增加了许多新内容,如扩大了家庭法院的管辖范围、导入了参与员制度、扩充了家庭裁判所调查官制度、在检察官成为被告的家事诉讼中,导入了利害关系人参加制度等等,细密的内容和精致的

程序设计体现了日本对家庭关系的高度重视。

(三)苏联东欧模式

这种模式是在民事诉讼法中不区分家事诉讼与一般民事诉讼,仅就家事诉讼中的主要诉讼类型如离婚之诉等有关问题作出特殊规定。笔者在此不再对此做出分析,本文主要对两大法系的家事诉讼做具体的对比分析。

二、建构我国的家事诉讼程序所应遵循的原则

(一)调解前置原则

“在西方国家的一些社会关系领域,也就是婚姻家庭关系领域,

也在更多地利用着调解解决家庭纷争。调解中使用的家庭咨询和婚姻诊断等措施,反映了旨在防止家庭破坏和离婚现象的调解努力,

在审理民事案件程序开始前,法官往往承担着一种调解的角色,旨

在和解纠纷。”调解被确认为我国民事诉讼的基本原则,近年来,有关调解制度的改革一直是理论界的热点。但并非所有家事诉讼事件都适用调解程序,家事诉讼中的确认之诉(如婚姻无效之诉、亲子关系存否确认之诉、收养无效之诉等)则不适用调解程序。笔者认为鉴于家事诉讼的特殊性,在家事诉讼应改变现行的调审合一的模式,改为调审分离,先调后审,实行调解程序的前置。

(二)程序不得公开原则

根据中国民事诉讼法第10条之规定,普通民事案件的裁判程序是以公开裁判为原则,非公开裁判作为例外。但是家事诉讼程序的公开会使得当事人的个人秘密、感情生活暴露在社会公众面前,其后果轻则使审判现场气氛尴尬,重则会导致当事人隐私权、名誉权受到侵犯。而且在部分涉及到未成年人身份关系的案件中,程序的公开可能会给未成年人以后的生活带来很多不必要的麻烦和负面影响。因此笔者认为家事诉讼程序不公开应该包括两个方面:一是庭审过程不对社会公开,庭审不允许他人旁听;二是审判资料(包括审判结果)不公开,这就要求有关当事人的姓名、住址、职业以及案由、审判结果等都不得公开。

(三)亲自诉讼原则

家事诉讼案件中多涉及当事人的感情问题,当事人本人最清楚情感问题的症结所在。家事诉讼应该遵循在一般情况下,家事诉讼案件应当由本人亲自出庭参加诉讼,而不能委托代理人进行。涉及自己的感情问题,隐私,以及在庭审过程中做必要的让步和亲情交流,

这写都是代理人所不能及的。我国目前关于家事诉讼中当事人亲自到场的规定只限于离婚案件,应延伸到家事诉讼案件的所有领域,当事人只要有意思能力就应该出庭参加诉讼,即使有代理人,当事人也应该亲自参加庭审,排除或限制缺席判决。

(四)检察机关参与原则

德国的检察机关对于婚姻无效案件拥有诉权;日本允许检察官可以当事人的身份参加到家事诉讼中;法国规定,对于不符合法定条件的婚姻提起婚姻无效诉讼中,检察官可以作为主要当事人或联合当事人起诉。为了切实保护案外第三人的合法权益,日本等国均认可了检察官对家事诉讼案件裁判程序的参与,以实现对法官职权探知主义不足的必要补充。因此我国在构建家事诉讼是应该考虑检察机关参与,以切实保护案外第三人的合法权益。这一原则规定在一些专家提交的建议稿中已经出现,由此说明中国法学界对检察机关参与家事诉讼的认同。

三、如何建构我国的家事诉讼程序

(一)案件的管辖规则

笔者通过研究认为具体管辖规则可以暂定为:1.婚姻事件专属于丈夫住所地法院管辖,如果丈夫已经死亡,应以他死亡时的住所地法院管辖为准,不论夫妻哪一方做被告,或者第三方以夫妻为被告;2.亲子事件专属于养父母的住所地法院管辖,如果养父母已经死亡,应由他们死亡时的住所地法院管辖;宣告停止亲权或撤销其宣告之诉,由行亲权人或曾行亲权人住所地法院管辖;3.宣告死亡