也论亲亲得相首匿原则

目录
[内容摘要]： (2)
[关键词]： (2)
一、我国古代“亲亲得相首匿”原则的产生和发展 (2)
（一）古代亲属容隐制度的起源 (2)
（二）汉代“亲亲得相首匿”原则的确立和完善 (3)
（三）唐代亲属隐匿制度体系的形成及其对后世立法的影响 (3)
二、我国古代“亲亲得相首匿”原则发展趋势和特点 (4)
（一）适用范围 (5)
（二）保护对象 (5)
（三）性质 (6)
三、我国“亲亲得相首匿”原则入律的原因及其社会意义 (7)
（一）思想文化方面 (7)
（二）经济方面 (8)
（三）政治方面 (8)
四、“亲亲得相首匿”原则与现代法制 (8)
（一）“亲亲得相首匿”原则在我国以外的适用 (8)
(二)“亲亲得相首匿”原则的现代法理依据 (10)
（三）“亲亲得相首匿”原则的现代意义 (11)
五、在我国现代法制中确立“亲亲得相首匿”原则的探讨 (12)
（一）“亲亲得相首匿原则”原则在我国法制中确立的必要性 (12)
（二）我国建立“亲亲得相首匿原则”的限制 (13)
参考文献： (14)
也论“亲亲得相首匿”原则 [内容摘要]：“亲亲得相首匿”原则是我国古代法律的一项重要的法律原则，这项法律制度贯穿了中国整个封建王朝的始终。

但是，随着中国封建制度的瓦解，“亲亲得相首匿”这一沿用了近千年的法律制度在中国近现代法律制度中逐渐消失，而国外许多国家却在现代法制中明确了这一制度。

随着我国建立社会主义法治的呼声愈重，重新审视我国古代这一重要法律制度尤为必要。

本文力求在总结理论基础上，纵向分析古代“亲亲得相首匿”原则的发展演化和存在法理依据，并横向比较国外类似法律制度从而提出对我国重新建立起亲属隐匿制度的构想，探讨这一原则对推动我国依法治国、建立社会主义法制国家的进程的积极意义。

[关键词]：亲亲得相首匿;容隐制度;近亲属拒绝作证权
一、我国古代“亲亲得相首匿”原则的产生和发展
（一）古代亲属容隐制度的起源
《国语·周语》中载:周襄王二十年,卫大夫元讼其君卫成公于当时的盟主晋文公,周襄王在反对晋文公受理此案时提出的理由是:“夫君臣无狱,君臣皆狱,父子将狱,是无上下也。

”这是目前文献中可知最早主张“父子不得相互告诉”的记载。

首先提出父子应该相互容隐的是春秋时期的孔子,对于楚“其父攘羊,而子证之”的作法,孔子发表了自己的意见,提出“子为父隐,父为子隐,直在其中矣。

”1的主张。

在孔子看来,一个人是否是“直”并不在于他是否讲了真话,而在于他讲的话是否合乎伦理。

如果不合乎伦理,即使是讲了真话也不能看作直,相反还应该受到谴责。

战国时期的孟子更将这一思想向前推进了一步,孟子的弟子姚应问他:“舜为天子,皋陶为士,警望杀人,则如之何。

”孟子回答道:“视弃天下犹弃敝龊,窃负而逃,遵海滨而止,终身忻然,乐而忘天下。

”2孟子要求舜不惜践踏法律,将其父从狱中救出,以成全自己的孝道。

在先秦诸子中,法家与儒家相反,法家大力提倡“告奸”,反对亲属之间的隐1语出《论语·子路》
匿行为。

商鞅在秦国变法时,明令:“民人不能相为隐。

”3但是就是在这样一个提倡“告奸”的国家中,居然也有体现“子为父隐”精神的法律条文。

云梦秦简中就有:“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听。

”4的规定。

（二）汉代“亲亲得相首匿”原则的确立和完善
汉代继承了秦代“子为父隐”的立法精神。

特别是汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”以后,儒家思想逐渐占据统治地位,在司法方面,这个时期出现了以儒家经典作为判案的依据,即“春秋决狱”。

儒家亲属相隐的主张也自然而然地在判案中体现出来。

在亲属隐匿原则发展史上具有划时代意义的是汉宣帝地节四年(公元前66年)颁布了一道“亲亲得相首匿”的诏令,规定:“自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母,皆勿坐。

其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。

”5对于这条诏令,我们可以作以下说明:
第一,正式肯定了子为父,妻为夫、孙为大父母“容隐”的法定义务。

第二,对于以往不容许的尊长隐匿卑幼,现在也给予一定的宽容,至少罪当死时可能由皇帝恩赦减为流刑。

第三,尊长隐匿卑幼而罪不当死(仅应处流、徒、笞刑时)照罚不误。

汉宣帝的这一道诏令使得自汉武帝以来盛行的“春秋决狱”中的“亲亲得相首匿原则”得到法律的正式确认并使之成为一项正式的司法原则从而首创性地进入汉律，标志着亲属容隐制度的法律化，正式奠定了我国古代亲属隐匿原则的法律基础，对后世立法有着重大的意义。

（三）唐代亲属隐匿制度体系的形成及其对后世立法的影响
汉宣帝以后，亲亲得相首匿原则得到了进一步的传承和发展。

如南北朝时期亲属隐匿的范围扩大到了兄弟姐妹。

到了唐代，这一隐匿制度有了新的发展。

《唐律疏议·名例篇》中规定了“同居相为隐”的总原则:“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇。

夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐。

部曲、
3语出《史记·商君列传》
4语出《睡虎地秦墓竹简》
奴婢为主隐,皆勿论……其小功以下相隐,减凡人三等。

若犯谋叛以上者,不用此律。

”这一项规定相对于汉代确立的“亲亲得相首匿原则”有了新的突破：第一,凡同居共财的亲属,无论是否有服,均可以相互容隐犯罪,同时进一步又把部曲、奴婢同主人的关系视为拟制的亲属关系,允许其为主人隐匿。

第二,对于不同居共财的亲属,只要在丧服中属于大功以上的(例如,姊妹,侄女,子妇,侄妇等)则都可以容隐,同时对于外祖父母、外孙、孙之妇、夫之兄弟等这类属于小功或缌麻的亲属也可以予以隐匿。

第三,对于容隐小功以下的亲属,在处罚时可以减凡人罪三等。

第四,对于犯有谋反等国事重罪的亲属,不得隐匿,必须应予以揭发。

这样的规定使得亲属隐匿的法律原则正式形成完整的体系，并对当时的司法实践和后世的立法起到直接作用。

宋代的《宋刑统》从篇目来看与唐律完全相同,从内容上来看也是基本相同。

在亲属容隐方面,《宋刑统》中的规定基本照抄唐律。

元代以蒙古游牧民族人主中原以后,大量吸收汉族法律的原则,亲属容隐方面也基本沿用宋制。

明清律之隐匿原则在大体上仍然沿袭唐宋律之规定,但随着社会的变化也相应出现一定的变化。

首先:在容隐的范围上,将以前没有纳入容隐范围的岳父母及女婿,包括在相容隐范围内;其次:除了关于谋反等国事重罪不得相隐匿之外,明清律又增加了“窝藏奸细”的犯罪也不许容隐;再次,将唐宋律中“告祖父母、父母”、“告期亲尊长”、“告大功尊长”等条合为一条,名曰“干名犯义”6并且对其处罚也较唐宋律中规定的为轻。

如:告祖父母父母,唐律规定无论所告是否属实均处以绞刑,而明清律则规定所告属实处杖一百徒三年,所告属虚仍处以绞刑。

在这里我们可以看出，唐代容隐制度形成完整体系以后，后世对其的沿用基本保持了稳定。

二、我国古代“亲亲得相首匿”原则发展趋势和特点
从先秦到清末“亲亲得相首匿”原则的发展历程来看，亲属容隐制度逐渐从最早的以维护“亲亲尊尊”的封建礼制为主导逐步向以保护人人的基本权利、
尊严为主要内容的人性主义过渡，其发展也呈现出适用范围不断扩大的发展趋势。

（一）适用范围
容隐亲属的范围随着时代在不断地扩大——从父子扩大到有服,从有服扩大到无服
从先秦时期,孔子提出“子为父隐,父为子隐”的主张,一直到西汉中期这一段时期内无论是诸子的争论还是朝廷的法律,容隐的范围都是限定在子为父隐方面。

汉宣帝颁布“亲亲得相首匿”的诏书以后,才将容隐范围从父子扩大到祖孙、夫妻,并且对过去不认可的尊长隐匿卑幼予以一定的认可。

北魏法律又进一步承认兄弟姐妹之间有相互隐匿的权利。

唐代时,唐律将容隐的范围扩大到:只要同居共财的亲属,无论有无服制,均可以相互隐匿犯罪;另一方面,不同居共财的亲属,只要属于大功以上就可以相互容隐。

明清时,又将岳父母及女婿纳入了应相互容隐的范围。

法律除了规定有一定血缘亲属关系的可以相互容隐之外,还把一些人认作具有拟制血缘关系而规定其有容隐的义务。

如:部曲。

奴婢同主人的关系就被认作具有拟制的亲属关系要求部曲、奴婢有为主人容隐的义务。

（二）保护对象
隐匿原则从最初绝对保护尊亲属逐渐发展到承认并保障卑亲属的权利
中国古代隐匿原则特别强调亲属之间的尊卑亲疏等级,保护以“尊尊亲亲”为内容的伦常关系,这种伦常关系的核心在家庭内部的表现即是卑幼对既尊且亲者的绝对服从。

因此,唐以前隐匿原则的主旨在于强调卑幼对尊长特别是对祖父母、父母的容隐义务。

对告发祖父母父母的卑幼亲属常处以极刑。

如唐律规定:“诸告祖父母、父母者,绞。

”而对父、祖、夫告发甚至诬告子孙等以死罪者却不受任何处罚。

然而正是在唐律中却有性质相反的规定:“期亲以下缌麻以上尊长伤害卑幼人身或侵夺年幼财产者,听告诉,不责以告尊长之过。

”7显然,唐律的这种规定是从保护尊长权利的极端化向承认并保护卑幼权利的回归。

西夏法律规定:“下(卑幼)告节上(尊长)徒以二年以内罪,则节下处以二年徒刑,若所举罪应获
徒三年以上的,则节下比有罪人减一等处罚。

” 8比宋律中的规定大为减轻。

元代法律规定妻告夫杖四十七,这比唐宋律规定的妻告夫徒二年也大为减轻。

明清律规定告祖父母、父母的处罚由唐宋时的绞刑减为杖一百徒三年;告期亲尊长、外祖父母也从唐宋肘的徒二年减为杖一百。

这些对卑幼较为宽容和人道的规定,应该说是同社会愈进步愈应保护个人基本权利的趋势相暗合的。

但是,我们也不能不承认,中国古代隐匿原则从开始就是以保护封建伦常关系为其目的。

因此,在整个隐匿原则体系中,为尊长亲属容隐的法定义务始终占主导地位,虽然在某些时期也兼顾了卑幼者的个人权利,但在伦常准则同卑幼者的个人权利发生冲突时,法律就会弃后者而保护前者。

（三）性质
从容隐行为的本质上看,初期的容隐是作为一项法定义务,后来才逐渐发展为一项法定权利
从周代开始,隐匿有罪尊亲属(特别是父祖)是作为一项义务而存在的。

不过,在当时这还仅仅是一种道德义务而已。

目前,我们所能知道最早将亲属容隐作为法定义务的是在秦代。

《云梦秦简》载秦时有“子告父母……告者罪”的律令。

秦律中规定子女第一次举告父母,法官只是不予受理,只有当再次举告时才会处罚子女。

汉武帝时,淮南王太子刘爽告父而被处以极刑,这说明在此时为尊长亲属容隐已经成为严重的法定义务了。

北魏则明确规定了“子告父母、祖父母者死”。

接下来,唐宋律规定:告祖父母、父母者,绞;告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母,徒二年。

这使原来只是容隐父祖的法定义务扩展成为隐匿所有较近尊长的全面而又严厉的法定义务。

明清时期,子孙告祖父母、父母,妻妾告夫及夫之祖父母、父母,均为杖一百,徒三年。

这表明卑幼隐匿尊长虽仍为法定义务,但不如从前严厉和沉重,似有所减轻。

可以看出卑幼隐匿尊长,唐代以前是以道德义务发展为法定义务,从较轻的法定义务发展为严格的法定义务;唐代以后,这一法定义务又有逐渐减轻的趋势。

另一方面,与为尊长亲属容隐的义务发展趋势相反,为卑幼亲属容隐乃至为所有尊卑亲属容隐作为一项权利的属性而日益明显。

武帝中后期,董仲舒的“春秋决
狱”对父匿子的行为予以肯定,这是开始在司法领域中确认隐匿卑幼的权利。

汉宣帝的“亲亲得相首匿”诏书,开始在法律中确定尊亲属隐匿卑亲属的权利。

魏晋南北朝时期,“拷妻证夫,拷子证父,鞭父母问子所在”都被视为非理非法的行为,说明人们日渐将隐匿尊卑亲属视作一个整体的权利加以看待。

至唐律时,尊长为同居卑幼隐匿的权利被全面以肯定,除叛国罪等以外,他们隐匿犯其他任何罪行的卑幼都不受罚。

三、我国“亲亲得相首匿”原则入律的原因及其社会意义
“亲亲得相首匿”原则来源于儒家伦理道德的容隐理念，是“孝”道的核心体现。

春秋时期孔子主张“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”，“父为子隐”叫做“仁”，“子为父隐”叫做“孝”。

西汉统治者提倡孝道，并“以孝治天下”，特别是实行“罢黜百家，独尊儒术”之后，社会各各方面的变化所产生的文化效应对将孝道融入其法制都起着直接的决定作用。

（一）思想文化方面
秦代以来以法家思想确立的统治秩序受到了严重的冲击，在汉初实行的“黄老之术”也同样引发了巨大的危机。

统治者逐渐选择儒家思想作为治国之道，推动儒家思想成为社会主流思想。

法家认为，严刑峻法是维护社会秩序与安全的唯一方法。

统治者不能依靠道德来进行统治，而必须通过奖惩(即严峻的刑罚)来进行统治。

他们强调建立一套普遍适用的法律体系及政府与人民间带有感情色彩的固定关系，结果，一方面促进了封建专制制度的形成，另一方面也为社会的动乱埋下了祸根。

随着秦朝的二世而亡，继之而立的汉代，初期为促进经济发展实行了“无为而治”的黄老之术，但随之而来的“七国之乱”也使统治者饱尝了中央集权被削弱的恶果。

以“亲亲尊尊”为核心的儒家思想被统治者重新重视起来，特别是“罢黜百家，独尊儒术”之后，儒家的基本思想被确立为社会主流思想，统治者一方面将儒家思想作为治国的方略，在“德主刑辅”、“儒法合流”的思潮巨大推动下，儒家的“礼”所确定的社会准则也就自然会被吸收进法典之中。

另一方面通过“尊儒”的形式，对社会进行思想清洗，通过“春秋决狱”和“引经注律”的方式加强中央集权和封
建专制，并对社会的安定起到重大的积极作用。

（二）经济方面
因土地私有制的确立及发展。

大地主阶层出现，土地兼并现象越来越严重，如何保护脆弱的小农经济成为统治者要解决的重点问题。

在相对封闭的农耕年代，家庭对每一位社会成员而言是经济的共同体，是社会经验取得之处。

所以家庭是封建小农经济的基本单位，维护封建小农经济必须首先维护封建家庭制度的稳定。

以“亲亲尊尊”为核心内容的儒家“孝道”精神恰恰适应了这种历史需求，作为确立家庭长幼统治秩序的基本依据和缓和亲情义务同法律义务的一种基本手段使得以孝入律成为必然。

法律对于儒家仁义孝道的保护，把儒家思想在现实中提升到一个新的高度。

在封建小农社会对于树立家长权威，维持家庭的稳定有着重要的作用，并对促进小农社会稳定和小农经济的传承和发展有重要意义。

（三）政治方面
秦朝建立了中国历史上第一个统一的多民族中央集权制封建国家，建立了相对完备的中央集权政治体系，汉承秦制，进一步完善和发展了由秦所确立的地主阶级专制统治秩序，在“君权神授”、“德主刑辅”以及“三纲五常、礼律融合”的新儒家思想的推动下，将包括“孝道”在内的儒家思想体现在政治制度，以及维护政治统治的封建法治之中就显得尤为重要了。

四、“亲亲得相首匿”原则与现代法制
（一）“亲亲得相首匿”原则在我国以外的适用
“亲亲得相首匿”的原则并非中国独有，它是多数国家所共有的法律现象，它不仅存在于封建社会，而且还存在于奴隶制国家、资本主义国家乃至很多社会主义国家。

针对亲属间互相包庇、隐匿犯罪人和作伪证、拒不作证等危害国家司法权力行使的容隐行为，很多国家都作出了不同于一般犯罪的特殊规定，即：对亲属间相互容隐行为，区别不同情形不负刑事责任、免除处罚或减轻处罚。

体现
了了刑法伦理性和人性化的一面，在实现刑法的目标的过程中，充分保护了亲情利益，维护了家庭秩序。

1．日本法
日本是受我国古代儒家伦理思想影响的国家之一。

“如果说中国法律文化之于欧洲，其影响还仅局限在思想层面上，那么，对于日本却是从思想到制度呈现全方位渗透的态势。

”9《日本刑法典》（1907年4月24日法律第45号）第103条，第104条在分别规定“藏匿犯人罪”和“隐灭证据罪”之后，紧接着第105条是“有关亲属犯罪的特例”的规定。

该条规定：“犯人或逃脱人的亲属，为了犯人或逃脱人的利益而犯前两条之罪的，可以免除刑罚。

”《日本改正刑法草案》（1974年9月29日法制审议会总会决定）第159条规定的是“藏匿犯人罪”，其中第3款规定：“直系血亲或者配偶，为了本人的利益犯前两项之罪的，不处罚；其他亲属为了本人的利益犯前两项之罪的，可以免除处罚”10（这里的本人，指的是被窝藏、包庇的人。

）由此可见，不论是《日本刑法典》还是《日本改正刑法草案》，基于人伦关系的考虑，对近亲属犯窝藏、包庇罪的，都作了不予处罚或免于处罚的规定。

2．法国法
法国法是大陆法系的典型代表，《法国刑法典》第434－1条第1款规定：任何人了解某一重罪，在其尚有可能防止该重罪发生或可以限制其后果时，或者在罪犯有可能实行新的重罪，但可予制止时，却不将此种情况告知司法当局或行政当局的，处3年监禁并科30万法郎罚金。

该条第2款规定：除针对不满15岁之未成年实行的重罪之外，下列人员不属于前款规定之列：（1）重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶；（2）重罪之正犯或共犯的配偶或众所周知同其一起姘居的人。

第434－6条规定：向重罪之正犯或共犯本人提供住所、隐蔽场所、生活费、生活手段或其他任何逃避侦查逮捕之手段的，处3年监禁并科30万法郎罚金。

下列人员不属于前款规定之列：（1）重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶；（2）重罪之正犯或共犯的配偶或众所周知同其一起姘居的人。

11
9史彤彪，《中国法律文化对西方的影响》，.河北人民出版社，1999年版：第101页。

10张明楷译，《日本刑法典》，法律出版社，1998年版：第35页，第146-147页
这就是说，在法国，近亲属间、夫妻之间实施窝藏、包庇行为，不受刑法处罚。

由此可见，《法国新刑法典》对不向有关当局告知有关犯罪情况的和以窝藏方式包庇犯罪的规定了“亲亲相隐”的有关内容。

3.德国法
德国法是大陆法系的经典范本，以严谨著称。

《德国刑法典》（1998年11月13日颁布，自1991年1月1日生效）分则第21章规定的是：“包庇与窝藏罪”，其中第257条规定了“包庇罪”，第258条“使罪行无效”第6项专门规定：“有利于其亲属而犯本罪者，不处罚。

”
第258条“利用职务使刑罚无效”又规定：“参与刑事诉诉程序或宣告保安处分的公务人员犯第258条第1款之罪或参与刑罚或保安处分执行的公务人员犯258条第2项之罪的，处6个月5年以下自由刑；情节较轻的，处3个月以下自由刑或罚金。

”但规定不得适用第258条第6项“有利于其亲属而犯本罪者”12
4.英美法
英美的刑法中虽然没有“亲亲相隐”的有关规定，但在英美证据法中却有“夫妻共隐”的特权规则。

英国早在1898年《英国刑事证据法》中就明确规定：在普通刑事案件中被告的配偶可以作证，但只能当辩护证人，不能强迫其作证。

如果被告人不让配偶出庭作证，控诉方也不得加以评论。

另外，英国刑法还规定：出于亲密关系而隐瞒他人犯罪者不罚。

美国法律规定，享有证言特免权的近亲属只限于夫妻之间，相应的规则主要有：配偶方有权利不提供不利于另一方的证据，配偶一方有权使另一方不作出不利于自己的证明，反对泄露配偶之间的秘密交流的特免权。

13可见，英美法系国家由于法律注重保障个人生活的安宁和婚姻家庭的稳定，也有类似规定。

在对人伦亲情的保护上，不同法律文化、不同法系的各国的法律显然都有着异曲同工之妙。

(二)“亲亲得相首匿”原则的现代法理依据
由上我们可以看到，“亲亲得相首匿”的原则在世界很多现代法律中都有所体现，与中国古代法律规定“亲亲得相首匿”的依据和本意所不同的是，现代法12徐久生、庄敬华，《德国刑法典》，中国法制出版社，2000年版：第179-180页
律中出现“亲亲得相首匿”的条款更多是基于一种“期待可能性”。

期待可能性，是指在实施行为当时的具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性。

法并不强制行为人作出绝对不可能的事，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人作出谴责。

如果不具有这种期待可能性，那么就不存在谴责可能性。

现代法学一般把期待不可能性理解为在故意和过失中共同的、一般的阻却责任事由。

之所以把“亲亲得相首匿”作为期待可能性理论中期待不可能的一种情况加以适用，是因为我们不能够期望亲属在明知自己的亲人违反了法律要承受数年牢狱之灾或者有可能被判以死刑而无所作为，甚而进行举报并将亲人送入牢狱，因此对他们来说采取一定的行为或者措施帮助亲人逃脱法律的惩罚，往往是在所难免的。

（三）“亲亲得相首匿”原则的现代意义
1.伦理道德意义
“亲亲得相首匿”原则在现代法律中得到规定其意义主要体现在伦理道德上，我们常说伦理道德是法律的根源和归宿,“伦理”是指人们处理相互关系时所应遵循的行为准则。

“道德”是指人们在社会生活中形成的关于善与恶、公正与偏私、诚实与虚伪等观念、情感和行为习惯、并依靠社会舆论和良心指导的人格与调节人与人、人与自然关系的规范体系。

“伦理道德是法律的根源和归宿”,14其意思是说,法律无论是从它的历史起源还是现实产生,无论是从它的内容还是形式都来源于伦理道德;法律发展到一定程度当它走向消亡的时候,法律规范与伦理道德更是无限相似并最终丧失其存在的必要而为伦理道德所取代。

实际上,公平、正义是伦理道德的一部分,违反伦理道德的法律必然是不公平、不正义的法律。

因而在法律上总坚持“亲亲得相首匿”，不但契合了传统的伦理道德对人的基本要求，同时也贯彻了法律对于伦理道德中公平正义的追求。

2．社会文化意义
上面提到了，“亲亲得相首匿”首先是一种伦理道德义务。

在实践中我们可14侯晓丹，《对设立容隐制度的理性思考》，中国政法大学2007年硕士毕业论文，第13页。