软法治理的西方经验

ｃ ｉ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ） 、 国际法学 会 （ Ｉ ｎ ｓ ｔ ｉ ｔ ｕ ｔ ｅ ｏ ｆ Ｉ ｎ ｔ ｅ ｒ ｎ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ Ｌ ａ ｗ） 等
实 践 与 探 索
软 法 治 理 的西方 经验
王 瑞 雪
摘 要： 软 法的兴起 与 国家和 社会 的发展 变迁密 不 可分 ， 当传 统 法秩 序 不 能 满足 治 理 需求 ， 需要
பைடு நூலகம்
新 的 法律 工具应 对 多元 协 商与博 弈竞 争的社 会现 实之 时 ， 软 法 的兴起 是 法治发 展 的 必 然趋 势 。 西方 软 法理 论在 经过 漫长 的准备 期后 ， 于二 十世 纪七 十年代 开始 发展 ， 并在进 入新 千年之 后 进入 蓬勃发展
任 意归人 软法 ， 软法 具有 法 的一般 属性 ， 简单 地说 ， 软
法 规范也 必须 具有 富 勒所 强 调 的法 律 内在 道 德 与 合
理性 （ １ ｅ ｇ ｉ ｔ ｉ ｍａ ｃ ｙ ） ； 二是 彼 时语 境 下 的 不具 强 制 约 束 力 的规 范与二 十世 纪 七 十年 代 开 始 兴起 的全 球 治 理
于是 ， 鉴 于 软法 思 想 渊源 难 以精 确 考量 ， 不 少 学
商人 法 的延续 ， 二 十世 纪 初 ， 国际 商会 开 始 确 立 一些
非强 制约 束 的 规 范 ， 不 过这 样 的追 溯 大 可 商 榷 ， 一 是 以“ 非 强 制 约束 力 的规 范 ” 的 单 一 特 征 来 追 本 溯 源， 很 难精 确 到某个 时 间和 某个 制 度 ， 软 法 研 究 者 的
的 国际公法 学者 之 一 ， 亦 为 国 际法 院 的法 官 ， 同 时还 于１ ９ ５ ９—１ ９ ６ ５年 担 任 了欧 洲 人 权 法 院 的 第 一 任 院 长 。不过 ， 据他 的学 生 Ｊ ｅ ｎ ｎ ｉ ｎ ｇ ｓ 撰 文指 出 ， 他 在 二 十
世 纪三十 年代使 用 该语 词 时 并 不 是 意指 不 具 强 制约
阶段 。从 西方 经验可 以看 出， 无论 在 全球 治理 、 区域 治理 抑或 国 内治理 维 度 下 ， 都 有 众 多的软 法 实践 探 索事例 。这 些软 法 实践 以一种 生动 的方 式呈现 软 法之 治的 多元化 、 多样化 ， 用一种 直观 的方式 解析 治理模 式 变迁 的社会根 源以及 治理 工具 的选择 。
国著名 的 国 际法 学者 Ｐ ｉ ｅ ｒ ｒ ｅ—Ｍａ ｒ ｉ ｅ Ｄ ｕ ｐ ｕ ｙ教 授 即 明
也有 不少 观点 将 硬 法 与软 法 的 关 系追 溯 至 凯 尔 森 与埃 利希 的分歧 ， 亦 即凯尔 森 的统一 法律 秩序 与埃
利 希 的法律 多元 主义之 争 。 虽 然埃 利希 的“ 活法” 概 念 在软法 的讨 论 中不 断被提起 ， 但 我们 不能仅 从 字面 上 考量 ， 就此 将软 法 简单 溯 至 法 律 多元 主义 ， 认 为 凯
语 境下 的软法 若 以 同一 种制 度 沿 革 或 思想 沿 革 的进 路 进行解 释 ， 也着 实十分 牵强 。
束力 的软 性文件 ， 他 当时用 ” ｓ ｏ ｆ ｔ ｌ ａ ｗ” 和” ｈ ａ ｒ ｄ ｌ ａ ｗ ” 指 代 的是现 行法 （ ｄ ｅ ｌ ｅ ｇ ｅ ｌ ａ ｔ ａ （ 或Ｌ ｅ ｘ Ｌ ａ ｔ ａ ） 与拟议 法 （ ｄ ｅ ｌ ｅ ｇ ｅ ｆ ｅ ｒ ｅ ｎ ｄ ａ （ 或Ｌ ｅ ｘ Ｆ ｅ ｒ ｅ ｎ ｄ ａ ） ④。 虽然 对于 软法研 究 的起源争 议颇 多 ， 但 较 少争议 的是 ， 当代 意义 上 的软 法 始 于二 十世 纪 七 十年 代 ， 法
确提出， １ ９ ７ ２年 的联合 国人类 环 境宣 言 （ 斯 德哥 尔 摩
宣言） 应 当被看 作 是 现代 第一 个 国际 软法 规 范 ， 在 环
尔 森 的“ 实在法” 排 除 了软 法 的存 在 。事 实上 ， 凯 尔
森 主张 所有 共 同体 同时也是 一种 法秩序 ， 法 的创 制主 体 可 以是多 样 的 ， 既 可 以 是 国家 共 同 体 ， 也可 以是 公
２ ０ １ ３年 ９月 第２ ６卷 第 ５期
云南大学学报法学版
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｙｕ ｎ ｎ ａ ｎ Ｕ ｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ Ｌ ａ ｗ Ｅｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ
Ｓ ｅ ｐ， ２ ０１ ３
Ｖｏ １ ． ２ ６ Ｎｏ ． ５
文章编号 ： Ｃ Ｎ ５ ３—１ １ ４ ３ ／ Ｄ（ ２ ０ １ ３ ） ０ ５—１ １ ４— ０ ６
关 键词 ： 软法； 实践 ； 治理 ； 西方 经验
一
、
西 方软 法理 论的发 展流 脉
共 自治 组织 （ 包 括政 治 组 织 和社 会 共 同 体 等具 体 形
态 －、 ） 。
软法 的溯源 是 一 件 非 常艰 难 的 工作 。软 法 的渊 源 常被西方 学 者追溯 至 中世纪 商人法 ， 作 为对 中世纪
境 软法规 则 的形成 与发展 过程 中 ， 联 合 国环境 规划署 （ Ｕ ｎ ｉ ｔ ｅ ｓ Ｎ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｓ Ｅ ｎ ｖ ｉ ｒ ｏ ｎ ｍ ｅ ｎ ｔ Ｐ ｒ ｏ ｇ ｒ ａ ｍ） 、 经 合 组织 等正
式 国际组 织 以及 国 际法 协 会 （ Ｉ ｎ ｔ ｅ ｒ ｎ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ Ｌ ａ ｗ Ａ ｓ ｓ ｏ —
一
者开始 试 图去考 证 “ 软法” 的词 源 。不少 学 者 将英 语
世界 中 “ 软法 ” 一 词 创 造 者 的殊 荣 归 于 英 国 法 学 家 Ｌ ｏ ｒ ｄ Ｍｃ Ｎ ａ ｉ ｒ ， Ｍｃ Ｎ ａ ｉ ｒ 教 授 不 仅 是 剑 桥 大 学 最 具 盛 名
个 共识 在于 ， 并不 是任何 没有 强制 力 的规则都 可 以