论国家豁免的发展趋势

论国家豁免的发展趋势
[摘要] 根据国家主权平等原则确立的国家豁免原则是一项公认的国际习惯法原则。

根据国家豁免范围的不同，主要有绝对豁免和限制豁免两种理论。

本文旨在通过比较绝对豁免与限制豁免的区别，从限制豁免在各国法律与实践中的表现，进一步挖掘其发展的原因，以论证限制豁免为什么能逐步取代绝对豁免成为国家豁免发展的趋势。

[关键词] 国家豁免发展限制豁免绝对豁免
一、国家豁免概述
国家豁免，也叫“国家及其财产管辖豁免”，是指在国际交往中一个国家及其财产未经该国同意，免受其他国家的管辖和执行。

国家豁免作为一项重要的国际法原则，在本质上仅意味着国家在外国法院享有程序法意义上的豁免，并不意味着同时免除了该国在实体法上应该承担的责任和义务。

依据豁免范围的不同，学术上先后出现了两种截然不同的理论，一个是绝对豁免，一个是限制豁免。

绝对豁免认为，除非国家自愿放弃豁免或者是涉及不动产的诉讼，否则不论一个国家的行为和财产的性质如何，该国家在他国就其一切行为和财产都应享有豁免。

限制豁免理论主张把国家的行为分为主权行为和商业行为，对外国国家的主权行为给予豁免，对其商业行为不给予豁免。

二、绝对豁免与限制豁免的区别
从各国的判例实践来看，二战之前，持绝对豁免立场的国家相对较多，像美国、英国、德国、奥地利、荷兰等比较有影响力的欧美国家在其有关国家豁免的判决中都认定被告国家享有管辖豁免权，除非出现该国自愿放弃豁免权或者提出反诉的情形。

二战后，美英等西方国家纷纷转向限制豁免。

并制定了国家豁免的专门法律。

可见，这两种理论在当时都得到了理论上支持和实践上的贯彻。

比较绝对豁免与限制豁免，主要有以下区别：
第一，二者的理论基础不同。

绝对豁免认为国家主权是绝对的，因此国家主权豁免也应该是绝对的，而限制豁免的理论基础则要将外国国家的行为分为主权行为和商业行为。

主权行为主要表现在国家的政治、军事和外交等以国家主权者资格从事的行为，而商业行为，则主要表现为国家直接与个人或法人进行经济、贸易等商业性活动的行为，和个人签订货物买卖合同就是最典型的商业行为。

对于主权行为国家享有豁免权，商业行为不享有豁免权。

第二，二者产生的历史条件不同。

绝对豁免产生于国家豁免原则的初期，也就是19世纪左右，当时国家间的交流不多，国家参与私人活动的情况也比较少。

到19世纪末期，国家频繁涉足私法领域，开始与个人和法人组织直接进行贸易
活动。

为了避免本国公民或公司在交易活动中处于不利地位，许多国家开始主张区分国家行为，对国家的商业行为不给予豁免。

第三，二者所保护的利益不同。

绝对豁免立足于保护国家利益。

限制豁免力求在国家利益和私人利益之间寻找平衡点，使两者都得到保护。

它基于这样的考虑：当国家从事的是商业行为时，由于国家与私人在交易活动中处于完全平等的地位，为了保护私人的利益，如果私人在违约时能够作为被告起诉，那么国家也应该接受外国国家的管辖。

第四，决定二者国家豁免权的主体不同。

绝对豁免主张除非国家自愿放弃豁免，否则内国不能对其行使管辖权。

也就是说，国家是否享有豁免应该由主权国家来决定，而限制豁免则是将外国是否享有豁免的决定权交由外国法院。

三、限制豁免成为国家豁免原则的发展趋势
二战以后，限制豁免理论发展迅速。

从各国的实践来看，不仅主张限制豁免的国家和学者越来越多，而且像英美等颇具影响力的国家，也从过去坚持绝对豁免开始转向限制豁免。

受英国的影响，新加坡、加拿大、澳大利亚、巴西、印度等英联邦国家，以及日本、埃及、菲律宾等国家也在这一时期先后转向限制豁免。

此外，在欧洲大陆上，原先坚持绝对豁免的德国、法国、荷兰、澳地利和开始就采取限制豁免的意大利、瑞士、比利时等国也都转向有限豁免。

比较而言，目前仍采用绝对豁免的国家逐渐减少，主要限于亚洲以及拉丁美洲等地区的一些发展中国家，如中国、老挝、泰国、苏丹、智利、叙利亚、印度尼西亚等。

通过政府声明或评论等形式来表明支持绝对豁免，是这些国家一个共同的特点。

①
从立法来看，自美国在1976年制定《外国主权豁免法》和英国在1978年制定出《国家豁免法》之后，包括新加坡、南非、加拿大、巴基斯坦等国也相继仿效英美两国国家豁免法的相关内容对外国国家豁免问题进行专门的立法。

这一时期的一些重要的国际公约也对限制豁免有所体现。

比如1958年的《领海及毗连区公约》、《公海公约》以及1972年的《欧洲国家豁免公约》等，尤其是联合国2004年审议通过的《公约》，就是一部倾向于限制豁免的国际公约，这部具有划时代意义的国际性公约对限制豁免的发展具有极为重要的指导和规范作用。

尽管限制豁免理论还没有得到所有国家的认可，甚至有些学者对限制豁免理论中国家行为的划分是否科学还存在种种质疑，但不论是从各国的国内立法还是国际公约对它的接受情况来看，限制豁免理论已经在国际法上占据了举足轻重的位置，它正日益成为国家主权豁免的一个不可阻挡的发展趋势，得到越多越多国家和学者的重视。

四、限制豁免发展的原因
限制豁免之所以能够逐渐取代绝对豁免，成为国家豁免理论的发展趋势，主要原因有三点：
（一）限制豁免是全球政治经济迅猛发展的客观要求
首先，19世纪，海上贸易活动兴起。

由于那时欧美等国家在经济上实行的是自由放任的经济政策，提倡由市场经济来主导，政府只起一个“守夜人”的作用。

因此，当时的经济贸易活动由私人个体主导，国家既不干涉也不参与，主要从事政治、军事、外交等具有严格主权性质的活动。

二战后，为了在经济危机中重新振作起来，资本主义国家纷纷认识到宏观调控的重要作用，开始参与经济活动，国家的经济职能日益增强。

正如一个人会有多重身份一样，一个国家也开始扮演不同的角色，以国际民商事法律关系的当事者和主权者的双重身份出现，为限制豁免理论的产生提供了可能。

与此同时，一些发展中国家和社会主义国家，为了发展经济，往往通过设立国有企业，或者通过国家直接参与的方式与外国私人进行贸易活动，这样，牵涉国家的诉讼案件数量大大增加。

英美发达国家为了保护本国法人、自然人的利益，在外交上化被动为主动，也选择改变国家豁免立场，由绝对豁免转向限制豁免。

在它们的影响下，大多数资本主义国家和一些发展中国家也先后主张限制豁免，对国家的商业行为不再给予管辖豁免。

（二）限制豁免能更好地平衡外国豁免权和领土管辖权的关系
外国管辖权和领土管辖权都是从国家主权的含义中引申出来的。

国家主权的内容是国家具有对内最高、对外独立的权利。

对内而言，一个主权国家对其领土上的人、财产和行为享有绝对的、排他的管辖权。

对外而言，国家之间的主权是平等独立的，不受他国管辖。

外国管辖权和领土管辖权是主权平等原则的两个方面。

两者是相互排斥的，在国际交往中需要平衡两者之间的关系。

虽然外国管辖权与领土管辖权体现了主权不同的方面，但它们并非处于同等地位。

正如联合国国际法委员会所说的：“如果没有管辖权，就完全无须援引国家豁免原则。

因此，国家豁免与另一国对这一问题拥有管辖权之间必然有不可分的联系。

”②然而，相对来说，领土管辖权更重要，国家豁免权是依附于领土管辖权的。

因此，在一个以国家为被告的诉讼中，如果法院地国家的主权被要求放弃，那么处于相同情形下，外国主张绝对豁免显然就不符合主权平等原则了。

由此看来，相比绝对豁免，限制豁免兼顾了国家主权平等原则的两个方面，更有利于维护法院地国的尊严和主权。

（三）限制豁免能更好地体现了公平正义原则的要求
当事人法律地位平等，是民商事法律关系最重要也是最本质的特征。

平等原则作为民商法的一项基本原则，其内容大体包括以下三点：1、双方当事人法律地位平等；2、双方当事人的合法权益平等地受到法律的保护；3、任何一方当事人的合法权益受到对方侵害时，都有权获得法律救济。

美国学者杰瑟普曾在有关“哈佛研究草案”第11条的评注中指出，如果国家在诉讼中只能作为原告起诉但却不能作为被告被诉，那对于当事人是私人或法人的一方来讲是极不公正的。

③英国法官丹宁在1957年“拉辛图拉诉海得拉巴君主案”中，也认为绝对豁免会导致对私人不公正的后果。

④在国家参与的商业活动中，限制豁免主张不给予国家豁免权，国家如果出现违约或侵权的情况，法院地国有权受理以该国为被告的法
律诉讼。

如果国家从事的是政治、外交和军事等主权行为，则免于他国法院管辖。

如果说前者体现的是民商事法律关系中国家与外国私人间的平等，那么后者则体现的是国际法律关系中国家与国家之间的平等，只不过是平等原则在不同法律关系中的体现而已。

相比而言，限制豁免比绝对豁免更能体现正义的要求。

五、限制豁免的发展对我国的影响
我国目前还没有出台有关国家豁免的专门性的法律，但从“两航公司案”、“永灏油轮案”、以及“湖广铁路债券案”等案件的处理情况来看，我国基本上采取的是绝对豁免的立场。

不过，为了应对未来国际贸易的趋势与挑战，我国的绝对豁免立场开始出现缓和，最突出的表现莫过于2005年签署了倾向于限制豁免理论的《联合国国家及其财产管辖公约》。

国家主权豁免理论的发展趋势是由绝对豁免走向限制豁免。

因此，我国在国家豁免问题上，应与时俱进，紧跟时代步伐，大胆接受限制豁免的立场。

如果一味死抱绝对豁免理论不放，不顾国际法发展的趋势，只会将自己置于被动局面。

注释：
①转引自龚刃韧．国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题．北京大学出版社，1994．34-35．
②参见柯新华.国家管辖豁免制度的新近发展与中国的对策.贵阳学院学报(社会科学版)，2006，4：41．
③《美国国际法杂志》（增刊），第26卷，1932年，第598页.
④龚刃韧.国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题．北京大学出版社，19943.418.
参考文献：
[1] 陈纯一．国家豁免问题之研究——兼论美国的立场与实践.台北市三民书局，1999．
[2] 龚刃韧．国家豁免问题的比较研究(第二版)．北京大学出版社，2005．
[3] 龚刃韧．国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题．北京大学出版社，1994．
[4] 黄进.国家极其财产豁免问题研究.中国政法大学出版社，1987.
[5] 史际春．国有企业法论．中国政法大学出版社，1997．
[6] 王铁崖．国际法引论．北京大学出版社，1988．。