浅议我国公共秩序保留制度

浅议我国公共秩序保留制度
09法学1班
卢旭坤
20091301310018
摘要：由于不同法系的国家对“共秩序”赋予了不同的含义，所以国际私法上的共秩序保留制度尚无一致的含义。

一般认为，国际私法上的共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作为涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则相抵触而可以排除该外国法的适用。

关键字：公共秩序保留规则化司法体制
公共秩序保留制度是指内国法院依本国冲突规范适用外国法时，因外国法的适用违背内国的基本公平和正义观念、基本法律原则或内国的重大国家利益或人民利益而排除该外国法适用的一种制度，它是国际私法保护内国法不因外国法适用而受到损害的一道安全阀。

一、我国公共秩序保留制度的立法现状
我国现行立法虽然没有明确规定公共秩序的具体含义，但在多处明文规定了公共秩序保留制度：
2010年10月28日通过、2011年4月1日起生效的《涉外民事关系法律适用法》第五条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

”
《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

”
《海商法》第276条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

”
《涉外合同司法解释》第7条：“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不适用，而应当适用中华人民共和国法律。

”
《民事诉讼法》第260条第2款：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。

”
根据我国私法实践和学界主流观点，我国的国际私法中的公共秩序主要包括下述内容：①我国宪法的基本原则、基本制度、基本精神和我国宪法保障的基本人权；②我国的国家主权和安全；③我国法律的基本原则、基本精神；④我国承担的国际条约义务或国际社会公认的公平正义原则和观念；⑤如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。

随着国际私法的发展，试图解决公共秩序保留制度弊害的思想被提出和重视，这项制度在适用中受到了限制。

各国实践上主要采用两种主张，第一种是主观说，该说认为，法院地国依自己的冲突规范本应适用某一外国法，如果该外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何。

主观说强调外国法本身的可恶性，不注重法院地国的公共秩序是否因适用该外国法而受到损害。

另一种是客观结果说，该说认为，在援用公共秩序保留时，应区分是外国法的内容还是适用的结果违反法院
地国的公共秩序。

如果仅是内容上的违反，并不一定妨碍该外国法的适用，只有外国法的适用结果危机法院地国的公共秩序时，才可以援用公共秩序保留排除该外国法的适用。

不能仅仅因为外国法的规定内容与内国法的规定不同就排除外国法的适用。

这一做法的进步意义在于将着眼点从各国法律差异的表象层面转到适用不同法律的结果的实质层面，因为，无论如何，适用法律的结果才对法律关系和当事人有实质影响。

该说重视个案的实际情况，区分外国法的内容还是外国法的适用结果违反法院地国的公共秩序，既能维护法院地国的公共秩序，又有利于个案公正合理解决，故为各国实践所普遍采用。

纵观我国关于公共秩序保留制度的立法，从1985年《涉外经济合同法》第4条、《民事诉讼法》第262条第2
款有关规定趋向主观说，到1986年《民法通则》第150条、《海商法》第268
条到《涉外民事关系法律适用法》第五条我们可以看出，我国关于这项制度的立法已逐步与世界各国接轨，采用更加客观公允的客观结果说。

此外，最新通过的《涉外民事关系法律适用法》第5条对排除外国法适用后的法律选择方式做出了规定，即适用外国法律将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

二、我国公共秩序保留制度的不足
我国对公共秩序保留制度的规定一直在发展，并得到了一定的进步，但是在立法和实践中仍然存在着一些缺陷和不足。

主要体现在以下几个方面：
1、我国的公共秩序保留制度的对象包括了国际惯例。

将国际惯例纳入公共秩序保留对象的范畴是我国独有的法律制度，该规定弊大于利。

国际惯例是在国际交往中形成的一种具有普遍约束力的国际行为规则，包括强制性惯例和任意性惯例。

公共秩序保留所应要排除的为实体法，即任意性的国际惯例，对于强制性的国际惯例不应纳入排除的范畴。

借公共秩序这一法官自由裁量的手段来排除国际惯例的适用，使我国很难营造一个宽松的法律环境，难以取信于国际社会；这一规定同样还易于给他国造成中国法院可以随意排除国际惯例的假象，进而影响我国的对外经济交往和民商事交流。

2、立法用词过于简单、模糊。

我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

”《涉外民事关系法律适用法》第五条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

”“社会公共利益”的定义为何、范围有多广，在法律明文上未能体现。

3、排除外国法适用后的法律选择方式仅局限于中国法律。

《涉外民事关系法律适用法》规定“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”。

《涉外民事关系法律适用法》解决了立法未对法律适用结果作出规定的弊端，但是仅规定排除外国法适用后适用中国法律，容易造成公共秩序保留的滥用。

4、有关公共秩序保留运用的程序法缺位，为该制度的滥用提供了空间。

我国现行的法律、法规尚未制订有关公共秩序保留运用的程序法，使公共秩序保留
制度的适用缺乏程序性的引导和约束。

同时，受制于法官运用法律的素质和地方保护主义可能会导致公共秩序保留制度的滥用不仅会损害我国法院的形象，而且会使我国法院的涉外判决与执行时屡屡受挫。

三、完善我国公共秩序保留的立法建议
1、以法律形式确定下来“社会公共秩序”的内容类型。

虽然公共秩序本身就是一个非常富有弹性的概念，含义的不确定性是公共秩序的固有本质和特征，试图将公共秩序含义固定化并赋予其具体内容的做法本身违背公共秩序的固有特征，但是“社会公共利益”的定义、范围在法律明文上未能体现，且用词多样化如“社会公共利益”之外的“法律基本原则”、“主权”、“安全”等用语，给司法实践中的具体把握带来了困难。

为了防止公共秩序保留制度滥用以及更好的实践公共秩序保留制度，立法可以考虑把根据司法实践和学界总结的五类公共秩序内容类型以法律的形式确定下来，指导日后的司法实践。

2、运用公共秩序保留排除本应适用的外国法律之后，不应一律代之以我国法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接的遏制公共秩序保留的滥用。

3、公共秩序保留司法体制应统一。

1995《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》规定如果人民法院准备根据我国《民事诉讼法》第260条或者《纽约公约》的规定或者互惠原则裁定不予承认和执行外国仲裁裁决以及不予执行涉外仲裁裁决时，必须逐级上报至最高人民法院，经同意后才能不予承认和执行。

根据这项《通知》，法院系统建立了不予承认和执行外国仲裁裁决以及不予执行涉外仲裁裁决等有关问题的“报告制度”，该制度有效地防止了法官自由裁量权的滥用，笔者建议在条件成熟的情况下，可以将“报告制度”扩大适用于拒绝外国法的适用以及拒绝承认与执行外国法院的判决方面，形成一个系统的公共秩序保留的司法体制。

随着国际交往的不断加深，国际民商事纠纷逐渐增多，对法律选择确定性、可预见性的要求越来越高，我国公共秩序保留制度需要与时俱进，在适用标准与程序方面做一些规则化尝试，以合理适用公共秩序保留制度，既在合理范围内维护我国的立法管辖权，又保证了我国公正公平的司法形象。

参考文献：
【1】秦瑞亭.国际私法[M]. 天津：南开大学出版社，2008
【2】周天实.论我国公共秩序保留制度在国际民商事案件中的适用[J].经济研究导刊. 2010年第8期
【3】谷文昭.对我国国内法律规定中公共秩序保留的思考——以我国涉外仲裁裁决执行的两个典型案例为视角[J].皖西学院学报，2010年6月第26卷第3期
【4】段威.再议我国公共秩序保留制度的不足和改进[J].法制与社会，2010年9月。